Дело № 12-123/2016
Р Е Ш Е Н И Е
04 февраля 2016 года
Судья Дзержинского районного суда г.Перми Новоселова Д.В.
При секретаре Пьянковой Е.Н.
рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности» на постановление по делу об административном правонарушении от 17.12.2015 года мирового судьи судебного участка № 5 Дзержинского района г.Перми о прекращении производства по делу по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении ООО «Кинезис»
у с т а н о в и л :
Постановлением мирового судьи судебного участка № 5 Дзержинского судебного района г.Перми от 17.12.2015 прекращено производство по делу об административном правонарушении по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении ООО «Кинезис» в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Мировой судья пришла к выводу, что публичное прослушивание радиопередачи, в ходе которой музыкальные произведения доводятся до всеобщего сведения, не нарушает прав правообладателей. Исключительного права на прием радиопередачи из эфира действующим ГК РФ не предусмотрено. Плата за прослушивание радиопередачи ООО «Кинезис» не взымалась.
Общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности» не согласившись с постановлением мирового судьи, обратилось с жалобой, в которой просит постановление мирового судьи отменить, указывая на то, что по ошибочному мнению суда, в помещении ООО «Кинезис» проводилось плановое обучение сотрудников, то, что ООО «Кинезис» не является местом с платным входом имеет значение для рассматриваемого дела. ООО «Кинезис» не является организацией эфирного вещание, поэтому не осуществляло ни трансляцию, ни ретрансляция.
Вместе с тем, несмотря на заявление ООО «Кинезис», что проводилось плановое обучение, помещение оставалось открытом для свободного посещения, что подтверждается сотрудниками правоохранительных органов, представителем ВОИС, контрольной записью.
Лицом, осуществляющим публичное исполнение фонограммы является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, т.е, лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия (п.п.6 п.2 ст. 1270 ГК РФ, п.32 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 5/29 от 26 марта 2009 г).
То, что ООО «Кинезис» не является местом с платным входом не имеет значения для рассматриваемого дела, т.к. имеет значение только цель — извлечение дохода, а не фактическое получение денежных средств:
ч.1. статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав:
«1. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса,.. .»
При незаконном публичном исполнении фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, организация совершила нарушение смежных прав в целях извлечения дохода, которое выразилось в следующем:
1. Нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, организацией, при осуществлении своей коммерческой деятельности, т.к.:
1) в соответствии с п.1 ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.
2) в соответствии с п.1 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму*
8 (812) 467-95-35 (Санкт-Петербург и ЛО)
8 (800) 302-76-91 (Регионы РФ)
2. Извлечение дохода от своей деятельности, а именно путем не выплаты обязательного вознаграждения за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, вознаграждение организация обязана была выплатить в соответствии со ст. 1326 ГК.
Учитывая категорию объекта пользователя — спортивно-оздоровительный центр «Центр кинезитерапии», пользователем фонограмм (ООО «Кинезис») извлечен следующий доход:
Доход = озвучиваемая площадь X ежемесячный платеж …
3. Фонограммы используются в деятельности коммерческой организации, в месте открытом для свободного посещения, в коммерческих целях, т.е. для извлечения прибыли путем привлечения большего количества посетителей/покупателей.
Действительно ООО «Кинезис» не является телерадиокомпанией, но ООО «Кинезис» осуществляло не трансляцию/ретрансляцию, а публичное исполнение фонограмм, что подтверждается судебной практикой (Постановлением Суда по интеллектуальным правам по делу …
Часть 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение смежных прав в целях извлечения дохода.
В ООО «Кинезис» плата за возможность прослушивания радиопередач отдельно не взимается, что по ошибочному мнению суда освобождает ООО «Кинезис» от административной ответственности.
Вместе с тем, ч 1 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает «в целях извлечения дохода», а не факт дохода.
Выше в п. 1, подробно изложено в чем выразилась цель дохода.
Также стоит отметить, что в случае общей системы налогообложения, денежные средства которые ООО «Кинезис» не выплатило ВОИС за публичное исполнение фонограмм, являются внереализационными доходами.
3.
По ошибочному мнению суда, публичное исполнение радиопередачи, в ходе которой музыкальные произведения доводятся до всеобщего сведения, не нарушает прав правообладателей. Исключительного права на прием радиопередачи из эфира действующим ГК РФ не предусмотрено.
Вместе с тем, в данном случае идет вопрос о публичном исполнении фонограмм. А доведение до всеобщего сведения — это иной термин (размещение в сети интернет). Также было не только принятие эфира, но и публичное исполнение фонограмм, которые телерадиокомпания сообщала в эфир.
4. По ошибочному мнению суда, в действиях ООО «Кинезис» отсутствует состав административного правонарушения, в связи с чем в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.
Вместе с тем, как выше изложено, судом было допущено неверное толкование норм материального права, что повлекло вынесение данного постановления.
Вопросы аудио видеофиксациии факта публичного исполнения фонограмм в присутствии сотрудников правоохранительных органов, доказательство охраноспособности фонограммы и т.д. изложены ВОИС в Письменных объяснениях(с ходатайством о приобщении доказательств), которые находятся в материалах дела …
В судебном заседании представитель Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности» на доводах жалобы настаивает.
Представитель ООО «Кинезис» считает постановление мирового судьи законным и обоснованным, в удовлетворении жалобы просит отказать.Исследовав материалы дела об административном правонарушении, суд приходит к следующему.
Ответственность по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ наступает за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, —
Субъективная сторона правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ характеризуется прямым умыслом и обязательным наличием цели — извлечение дохода.
В соответствии с ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ (в редакции от 31.12.2014 года N 530-ФЗ), результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются произведения науки, литературы и искусства, фонограммы.
В силу ч. 1 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в ч. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.
При этом согласно п. п. 6, 7 ч. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ использованием произведения независимо от того, совершаются соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, сообщение произведения в эфир.
Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 года О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ, в силу пп. 6 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.
Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия, и именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.
Согласно п. 7 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия.
Таким образом, исходя из изложенного, использование произведения подразумевает не прослушивание трансляции радиопередачи неопределенным кругом лиц через радиоприемник, а использование радио, телевидения и других технических средств для публичного представления произведения, сообщение его в эфир, а также его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), показ аудиовизуального произведения.
Из материалов административного дела следует, что основанием для составления в отношении ООО Кинезис протокола об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ послужил тот факт, что Дата в ходе проводимой проверки в помещении центра кинезотерпии по адресу: Адрес принадлежащем ООО «Кинезис» посредством прослушивания радиопередачи, с использованием музыкального оборудования — … прослушивалось музыкальное произведение исполнителя … с фонограммой … воспроизведение осуществлялось без соглашения (договора) со Всероссийской организацией интеллектуальной собственности (ВОИС).
Однако ООО «Кинезис» не является радиостанцией, музыкальные произведения не использовались путем их живого исполнения либо с использованием технических средств, а также путем сообщения его в эфир.
В указанный день центр не работал для посетителей, согласно представленным документам проводилось плановое обучение сотрудников, в связи с чем доказательств организации публичного исполнения произведения административным органом не представлено. Прослушивание сотрудниками центра музыкального произведения в отсутствие третьих лиц — посетителей центра не может квалифицироваться как нарушение авторских и смежных прав.
В центре кинезитерапии производилось радиовещание и объекты исключительных прав вне радиотрансляции самостоятельно ООО Кинезис не использовались, поэтому прием радиосигнала от передающей организации, которая и должна регулировать свои отношения с правообладателями объектов исключительных прав, не образует в действиях ООО Кинезис состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.
Мировой судья пришла к обоснованному выводу о прекращении производства по делу в отношении ООО «Кинезис» за отсутствием состава административного правонарушения.
Учитывая изложенное, суд не находит оснований для отмены постановления МССУ № 5 Дзержинского судебного района г.Перми от 17.12.2015 г.
Руководствуясь ст.24.5, 30.7- 30.9 КоАП РФ, судья
Р Е Ш И Л :
Постановление по делу об административном правонарушении от 17.12.2015 г. МССУ № 5 Дзержинского судебного района г.Перми о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Кинезис» оставить без изменения, жалобу Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности» — без удовлетворения.
Решение вступает в законную силу с момента его вынесения.
…
…
Судья Д.В.Новоселова