Судья Сапрыкина Е.А. дело 22-123/2018 (№ 22-5639/2017)
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Волгоград 18 января 2018 года
Волгоградский областной суд в составе:
председательствующего Коноваловой Ю.Ю.,
судей Гущина А.В., Осадчего Я.А.,
при секретаре Гребенниковой Н.В.,
с участием:
защитника осуждённого – адвоката Викторова А.В. (действующего на основании соглашения), представившего ордер № <,…>, от 20 ноября 2017 года и удостоверение № <,…>, от 26 июня 2006 года,
прокурора г. Волжского Волгоградской области Лян И.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании от 18 января 2018 года апелляционную жалобу защитника осуждённого Шаталова Н.Ю. – адвоката Викторова А.В. на приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 17 ноября 2017 года, которым
Шаталов Н. Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <,адрес>,,гражданин Российской Федерации, не состоящий в браке, имеющий малолетнего ребёнка, работающий инженером в <,…….>, несудимый, зарегистрированный по адресу: <,адрес>,, проживающий по адресу: <,адрес>,,
осуждён по
ч. 2 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на 360 часов.
Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Коноваловой Ю.Ю. по доводам апелляционной жалобы защитника осуждённого Шаталова Н.Ю. – адвоката Викторова А.В. и обстоятельствам дела, выслушав мнение защитника осуждённого Шаталова Н.Ю. — адвоката Викторова А.В., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просившего приговор отменить и оправдать Шаталова Н.Ю., прокурора Лян И.А., полагавшего приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения, суд
у с т а н о в и л:
по приговору Шаталов Н.Ю. осуждён за незаконное использование объектов авторского права, а именно за незаконное приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведения в целях сбыта, совершённое в крупном размере.
Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при следующих обстоятельствах:
20 января 2017 года, примерно в 22 часа 30 минут, Шаталов Н.Ю., в целях изыскания дополнительного дохода разместил на сайте «avito.ru» Интернета объявление об оказании помощи в эксплуатации персонального компьютера, установке программного обеспечения на компьютер. В начале февраля 2017 года к Шаталову Н.Ю. в телефонном режиме обратилась работник индивидуального предпринимателя ФИО2 — ФИО для установки на персональные компьютеры программного обеспечения «Компас — 3D».
3 февраля 2017 года, примерно в 19 часов, Шаталов Н.Ю. прибыл к офисному помещению предпринимателя ФИО2, по адресу: <,адрес>,, ул. им. ФИО1, <,адрес>,, офис № <,…>,, где в ходе проводимого сотрудниками отделения ЭБ и ПК Управления МВД России по г. Волжскому оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», являясь физическим лицом, не наделённым законом или соответствующим договором правом на использование, распространение, адаптацию и модификацию программного продукта <,…….>, обладателем авторских прав на который на территории Российской Федерации является <,…….>, вопреки воли правообладателя данного продукта, имея умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права для последующего сбыта с целью извлечения имущественной выгоды, совершил попытку скопировать с неустановленного органом предварительного следствия сайта единой информационной телекоммуникационной сети «Интернет» дистрибутив контрафактного экземпляра программы <,…….>, с комплексом библиотек, права на реализацию которого принадлежат исключительно компании <,…….>,. Однако, в силу независящих от него обстоятельств, скачивание дистрибутива контрафактного экземпляра программы «<,…….>, было прервано по техническим причинам.
После чего, Шаталов Н.Ю., не отказываясь от своих преступных намерений, 3 февраля 2017 года, примерно в 21 час, находясь по месту своего жительства, по адресу: <,адрес>,, являясь физическим лицом, не наделённым законом или соответствующим договором правом на использование, распространение, адаптацию и модификацию программного продукта «Компас — 3D», вопреки воли правообладателя данного продукта, имея умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права для последующего сбыта с целью извлечения имущественной выгоды, скопировал с неустановленного органом предварительного следствия сайта единой информационной телекоммуникационной сети «Интернет» дистрибутив контрафактного экземпляра программы <,…….>, с комплексом библиотек, права на реализацию которого принадлежат исключительно компании <,…….>, Дистрибутив указанной программы, с целью последующей реализации, Шаталов Н.Ю. сохранил на внешнем накопителе – принадлежащем ему мобильном устройстве марки «Samsung». При этом Шаталов Н.Ю. осознавал необходимость заключения с правообладателем договора на право использования компьютерной программы, однако такого договора не заключал.
Полученный таким образом контрафактный экземпляр программы, содержащийся на внешнем накопителе – мобильном устройстве марки «Samsung», Шаталов Н.Ю., с целью последующего сбыта стал хранить по месту своего жительства по адресу: <,адрес>,.
4 февраля 2017 года, примерно в 12 часов 40 минут Шаталов Н.Ю., взяв с собой внешний накопитель – мобильное устройство марки «Samsung», с содержащимся на нём контрафактным экземпляром программы, на своём личном транспорте приехал в г. Волжский, к предполагаемому месту сбыта контрафактного экземпляра программного продукта, по адресу: улица им. <,адрес>,, <,адрес>,, офис № <,…>,, и в период времени с 12 часов 45 минут до 14 часов 00 минут того же дня, то есть, 4 февраля 2017 года, в указанном офисном помещении, продолжая реализацию умысла на незаконное использование объекта авторского права, с целью извлечения прибыли, осознавая неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде недополучения правообладателем дохода, за денежное вознаграждение произвёл с находящегося при нём внешнего накопителя – мобильного устройства марки «Samsung» установку на два накопителя жесткого магнитного диска двух персональных компьютеров, незаконно приобретённый контрафактный экземпляр программного продукта «Компас — 3D V15.2», без предварительного заключения договора с правообладателем.
В результате преступных действий Шаталова Н.Ю.<,…….>,» причинён ущерб в сумме 741 600 рублей, что, согласно примечаниям к статье 146 УК РФ, является крупным размером.
Кроме того, Шаталов Н.Ю. органом предварительного следствия обвинялся в том, что в ходе незаконного использования объекта авторского права использовал и распространил компьютерную информацию, заведомо предназначенную для несанкционированной модификации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, а именно, скопировал с неустановленного следствием сайта единой информационной телекоммуникационной сети «Интернет» дистрибутив контрафактного экземпляра программы <,…….>, с комплексом библиотек, имеющий ознакомительный период использования 30 дней, для последующей установки, согласно ранее достигнутой договоренности с ФИО при вышеизложенных обстоятельствах. При этом, понимая, что данная программа без лицензионного ключа будет работать только в демонстрационной версии, в целях нейтрализации средств защиты компьютерной информации, он скопировал файлы «kSys2.dll», «Materials.exe», «plmisc.dll», с помощью которых можно использовать указанное программное обеспечение в обход средств защиты и 4 февраля 2017 года, взяв с собой внешний накопитель – мобильное устройство марки «Samsung», с содержащимся на нём контрафактным экземпляром программы и файлами «kSys2.dll», «Materials.exe», «plmisc.dll», находясь в офисном помещении по адресу: <,адрес>,, в период времени с 12 часов 45 минут до 14 часов при установлении на два накопителя жесткого магнитного диска двух персональных компьютеров незаконно приобретённого контрафактного экземпляра программного продукта <,…….>,<,…….>, с комплексом библиотек, имеющего ознакомительный период использования, осознавая, что нарушает безопасности в сфере компьютерной информации, использовал приобретённые файлы «kSys2.dll», «Materials.exe», «plmisc.dll», поместив их в вышеуказанные установленные экземпляры программы <,…….>, заменив одноименные файлы в установленных программах на двух персональных компьютерах, что привело к автоматической подмене исполняемых файлов экземпляров программы <,…….>, и позволило работать вышеуказанным экземплярам программы в обход установленных правообладателем средств защиты, ликвидировав ограничения в виде ознакомительного периода 30 дней, перехода по окончании ознакомительного периода в демонстрационный режим, в котором сохранение результатов работы невозможно. Судом указанная квалификация из обвинения исключена как излишне вменённая органом предварительного расследования, поскольку все его действия охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ и дополнительной квалификации не требуют.
В судебном заседании Шаталов Н.Ю. вину не признал.
8 (812) 467-95-35 (Санкт-Петербург и ЛО)
8 (800) 302-76-91 (Регионы РФ)
В апелляционной жалобе защитник осуждённого Шаталова Н.Ю. — адвокат Викторов А.В. просит приговор отменить и оправдать Шаталова Н.Ю. В обоснование указывает, что приговор является незаконным, необоснованным и вынесен с нарушением материального и процессуального права. Со ссылкой на ст.ст. 297, 307 УПК РФ и ст. 14 УК РФ, считает, что судом неверно квалифицированы действия Шаталова Н.Ю. по ч. 2 ст. 146 УК РФ, поскольку, исходя из диспозиции указанной статьи, незаконным может быть только использование авторского права, а в квалифицирующих признаках данного состава преступления – приобретение, хранение и перевозка контрафактных экземпляров произведения в целях сбыта, в понятие контрафактного произведения законодателем уже заложено. В связи с чем, судом неверно указано на незаконное приобретение, хранение и перевозку контрафактного экземпляра произведения. Указывает, что из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» следует, что приобретение контрафактных произведений может быть только в рамках заключённой сделки, копирование на внешний накопитель с сети «Интернет» не может квалифицироваться судом как приобретение. Отмечает, что диспозиция ч. 2 ст. 146 УК РФ является бланкетной, в связи с чем, суд должен был указать в приговоре, со ссылками на часть 4 ГК РФ, какое право автора или правообладателя, охраняемого какой именно нормой закона, было нарушено осуждённым. Приводя положения ст. 1272 ГК РФ, считает, что незаконное использование объектов авторского права осуждённым ничем не подтверждено. Со ссылками на примечания к ст. 146 УК РФ и п. 6 постановления вышеуказанного Пленума Верховного Суда РФ, отмечает, что непонятно из чего складывается сумма причинённого ущерба в размере 741600 рублей, при том, что в приговоре суд указал о нарушении Шаталовым Н.Ю. авторских прав на один экземпляр произведения, однако стоимость такого произведения материалы уголовного дела не содержат. Полагает, что <,…….>, незаконно было признано потерпевшим, поскольку согласно заключению эксперта № 1434 от 10 мая 2017 года в графе «правообладатель на установленное ПО <,…….>, отражено: латинская буква «С» в окружности, наименование правообладателя <,…….>, и год выпуска 2014, а также запись «Все права защищены». Считает, что к показаниям представителя потерпевшего о том, что программный продукт <,…….>, является дополнением к <,…….>,, суд должен был отнестись критически, поскольку это не подтверждено документально. Высказывает мнение, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер, в связи с тем, что до обращения ФИО к Шаталову Н.Ю. у них не было информации, что последний незаконно использовал данные объекты авторского права или хранил контрафактный экземпляр произведения в целях сбыта. Отмечает, что само объявление в сети «Интернет», размещённое Шаталовым Н.Ю., не подтверждает данное обстоятельство, а заключением эксперта установлено, что время создания файла программного обеспечения после телефонного разговора с ФИО Также считает, что телефонные разговоры между закупщицей и осуждённым умышлено не были зафиксированы правоохранительными органами, поскольку они могли подтвердить факт провокации со стороны последних. Ссылаясь на ст. 1229 ГК РФ, указывает на факт отсутствия умысла у Шаталова Н.Ю. на совершение преступления, что подтверждает нахождение данной программы в свободном доступе в сети «Интернет», в связи с чем, привлечению к уголовной ответственности подлежат лица, которые опубликовали данную программу на Интернет-сайте. Обращает внимание, что сотрудники полиции не приняли никаких мер к установлению владельца сайта, с которого была получена программа Шаталовым Н.Ю., несмотря на то, что данный вопрос ставился стороной защиты. Отмечает, что местонахождение свидетеля ФИО2 не было установлено, в связи с чем, невозможно проверить его показания, данные на предварительном следствии. Высказывает мнение, что ФИО2 умышленно скрывался от явки в суд, так как боялся своего разоблачения в содействии правоохранительным органам по проведению провокационных действий в отношении Шаталова Н.Ю. Считает, что к показаниям ФИО в части того, что она работала по найму у ИП ФИО2 и занималась по указанию последнего поиском в сети Интернет объявлений о приобретении легального программного продукта, необходимо отнестись критически, поскольку сам ФИО2 в судебном заседании не подтвердил её показания, а также она не отрицала, что ранее была знакома с оперативным сотрудником ФИО6, кроме того её показания не согласуются с показаниями сотрудников, проводивших ОРМ, в части выдачи ей ФИО2 денежных средств для проведения проверочной закупки. Обращает внимание, что рапорт о намерении Шаталова Н.Ю. произвести установку контрафактного программного обеспечения не соответствует положениям ст.ст. 86, 143 УПК РФ. Кроме того, в нарушение ч. 5 ст. 152 УПК РФ, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о передаче органом дознания материала проверки в порядке ст.ст.144,145 УПК РФ в прокуратуру. Полагает, что для квалификации действий Шаталова Н.Ю. по ч. 2 ст. 146 УК РФ суду необходимо было определить работоспособность этих программ, однако ни заключением эксперта, ни следствием, ни потерпевшей стороной, это не доказано. Перечисляя смягчающие наказание Шаталова Н.Ю. обстоятельства, ссылаясь на положения ст.ст. 60, 49, 46 УК РФ, а также приговоры мирового судьи судебного участка № 76 от 21 февраля 2013 года и 22 апреля 2013 года соответственно в отношении ФИО3 и ФИО4, считает назначенное Шаталову Н.Ю. наказание чрезмерно суровым и полагает возможным применить к последнему штраф. Приводя положения ст. 104.1 УК РФ, выражает несогласие с решением суда в части конфискации вещественного доказательства – телефона Шаталова Н.Ю., поскольку по своим конструктивным функциям и предназначениями он не относится к средствам совершения преступления. Считает необходимым указать в приговоре на уничтожение контрафактного экземпляра произведения <,…….>, из памяти мобильного телефона, а сам телефон вернуть по принадлежности законному владельцу.
В письменных возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу Лян И.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, мотивируя тем, что доводам стороны защиты о провокационном характере действий сотрудников полиции, а также иным доводам, судом дана надлежащая оценка и они признаны несостоятельными. Содержание приговора полностью соответствует требованиям ст. 299 УПК РФ. Кроме того, при назначении наказания Шаталову Н.Ю. судом были учтены все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе. Вместе с тем, учтены характер и степень общественной опасности совершённого умышленного и корыстного преступления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в письменных возражениях на неё, выслушав участников судебного разбирательства, суд приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Шаталова Н.Ю. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает, к числу которых обоснованно отнесены:
— показания представителя потерпевшего — директора <,…….>,ФИО5 о том, что общество, которым он руководит, представляет интересы по защите авторских прав на интеллектуальную собственность авторов и правообладателей, в том числе, <,…….>, с которым заключен договор. В феврале 2017 года им стало известно от сотрудников полиции, что был установлен факт сбыта нелицензионного компьютерного программного обеспечения <,…….>, с приложением, у которого имеются признаки контрафактности. Указанная программа является авторской собственностью правообладателя <,…….>,», не продаётся в розницу и может быть предметом продажи лишь на основании заключаемого договора с компанией <,…….>,, с выдачей покупателю лицензии и индивидуального электронного ключа. При этом, предусмотрена предварительная регистрация пользователя на сайте <,…….>,» с указанием электронного адреса для получения ознакомительной версии программы и этот пользователь будет являться конечным. Программное обеспечение <,…….>, в том числе и дополнительные библиотеки к ПО, компанией <,…….>,» посредством глобальной сети «Интернет» не распространяются. Согласно имеющегося прайс-листа о стоимости базового продукта и приложений – библиотек, который устанавливается по выходу программы, остаётся неизменной и составляет для одного компьютера 741 600 рублей. Возможно использование гражданином демо-версии программы «<,…….>,» в любой версии, как ознакомительной, которая используется не более 30 дней и впоследствии, самостоятельно блокируется. Программа <,…….>,» означает, что это 15 версия программы <,…….>,», указание к наименованию версии «.1», «.2» либо «.3» означает, что в программу было внесено то или иное исправление, возможно, описка. При этом, объект авторского права не меняется,
— показания свидетеля ФИО6 — оперативного уполномоченного отдела ЭБ и ПК УМВД России по г. Волжскому об обстоятельствах и результатах проведённого 3 и 4 февраля 2017 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в офисном помещении, по адресу: <,адрес>,, в ходе которого были изъяты два системных блока индивидуального предпринимателя и мобильный телефон «Самсунг» Шаталова Н.Ю.,
— показания свидетеля ФИО о том, что в начале февраля 2017 года по заданию своего работодателя об установке программы «<,…….>, она позвонила по объявлению в сети Интернет Шаталову Н.Шаталов сказал, что установка программы стоит 10-12 тысяч рублей, но он может установить полную и постоянную версию значительно дешевле и назвал стоимость своей услуги – 3 тысячи рублей плюс оплата его проезда до Волжского и рассказала об обстоятельствах участия в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», проводимого 3 и 4 февраля 2017 года. При попытке установить программу 3 февраля 2017 года Шаталов Н. указал, что если в офисе будет какая-либо проверка, то устанавливаемую им компьютерную программу надо будет удалить, либо скрыть,
— показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8, принимавших 3 и 4 февраля 2017 года участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в офисном помещении, по адресу: <,адрес>,, в качестве понятых и подтвердивших обстоятельства и результаты проведения указанного мероприятия, содержащиеся в письменных материалах дела с их участием.
Кроме того, виновность осуждённого подтверждается иными письменными материалами уголовного дела, содержание которых подробно изложено в приговоре суда, в том числе: результатами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 22 мая 2017 года, заключением эксперта, установившего, что в памяти представленного на исследование мобильного телефона марки «Samsung» и на накопителях системных блоков имеется по одному комплекту установочных файлов программного обеспечения – <,…….>, В памяти мобильного телефона марки «Samsung» и на накопителях системных блоков № <,…>, и № <,…>, имеется по одному комплекту файлов <,…….>,», модифицированных с целью снятия ограничения на запуск и функциональность <,…….>,», а также по одному текстовому файлу с названием – «новый текстовый документ.txt», который содержит описание необходимых действий для снятия ограничений на запуск и функциональность указанного программного обеспечения. Указана дата создания каталогов, в которых обнаружено программное обеспечение: 4 февраля 2017 года. Сведений об установленном ранее программном обеспечении <,…….>,» на накопителях системных блоков № <,…>, и № <,…>, не обнаружено, справка о стоимости программного продукта, а также вещественными доказательствами.
Все доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, проверены и проанализированы им в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе, путём их сопоставления и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности — достаточности для разрешения данного уголовного дела. При этом в приговоре полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены выводы, касающиеся проверки и оценки каждого из них. Выводы суда, касающиеся оценки каждого из доказательств, надлежащим образом мотивированы, приведённые аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми не имеется.
Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства все ходатайства сторон, в том числе, осуждённого и защитника, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, путём их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления в каждом случае.
Суд первой инстанции привёл и оценил показания представителя потерпевшего, свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности представителя потерпевшего или свидетелей при даче показаний в отношении Шаталова Н.Ю., оснований для оговора ими осуждённого, в материалах уголовного дела не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.
Свидетель ФИО2 в ходе судебного следствия не допрашивался и его показания, данные в ходе предварительного следствия, не оглашались. Стороны не возражали окончить судебное следствия в отсутствие допроса указанного свидетеля, его показания в основу приговора не положены. В связи с чем, суд находит несостоятельными доводы защитника о допустимости показаний свидетеля ФИО2 и неполноте судебного следствия.
Утверждение защитника о том, что правообладателем <,…….>,» является <,…….>,» и в качестве потерпевшего незаконно было признано ООО «<,…….>, было проверено судом первой инстанции и мотивировано отвергнуто в приговоре, не согласиться с выводом суда первой инстанции нет оснований. Объективными данными утверждение защитника об ином правообладателе, не подтверждается.
Положенные судом в основу приговора письменные доказательства были оглашены и исследованы в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 285 УПК РФ.
Заключение эксперта соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, содержит ответы на все вопросы, поставленные в постановлении следователя.
Суд первой инстанции, вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, о провокационном характере действий оперативных сотрудников полиции, обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку они получены в соответствии с требованиями Федерального закона № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года и, в том числе, свидетельствуют о наличии у осуждённого умысла на совершение инкриминированного ему преступления, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Согласно пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 указанного Федерального закона основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются ставшие известными органам, её осуществляющим, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 3 февраля 2017 года, указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось с целью проверки оперативной информации о лице, которое согласно рапорту сотрудника отделения № 1 ОЭБ и ПК Управления МВД России по городу Волжскому ФИО6, занимается реализацией контрафактной продукции <,…….>,», вопреки доводам защитника, не подлежащим обязательной регистрации в журнале КУСП. Данная информация была проверена в ходе оперативно-розыскного мероприятия и получила своё подтверждение.
Судом первой инстанции не установлено, что в исследованных в ходе судебного следствия доказательствах отсутствуют какие-либо данные указывающие на то, что в ходе проведения вышеназванного оперативно-розыскного мероприятия Шаталова Н.Ю. склоняли или побуждали в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Так, Шаталов Н.Ю. открыто сообщал об оказании помощи в эксплуатации персонального компьютера, установке программного обеспечения на компьютер, указав свой соответствующий телефонный номер. Таким образом, он искал клиентов и предлагали свои технические знания общественности.
Тем временем полиция получила инкриминирующую информацию против осуждённого и у неё появилась обязанность её проверить. Согласно материалам дела ни ФИО, ни сотрудники полиции не оказывали на Шаталова Н.Ю. во время обращения давление или пытались принудить его к совершению незаконных действий. Более того, из записей разговоров между Шаталовым Н.Ю. и свидетелем ФИО в ходе компьютерных работ ясно, что заявитель принёс нелицензионное программное обеспечение без незаконного подстрекательства.
Осуждённый не отрицал, что просьба ФИО выглядела рядовым заказом из разряда тех, которые обычно делают клиенты при обращении по рекламе в Интернете об услугах. Ответить на такие запросы законным образом и установить лицензионное программное обеспечение зависело от заявителей.
Не отрицал в ходе предварительного следствия Шаталов Н.Ю. и то, что для выполнения заказа он скачал программу из Интернета и инструкцию по её установлению, позволяющую использовать её неограниченное время без ключа. В ходе работ с компьютером, Шаталов Н.Ю. открыто сообщал ФИО, что программное обеспечение было взломано и его необходимо скрывать от проверяющих.
Таким образом, определяющим фактором при совершении преступления являлось собственное осознанное поведение Шаталова Н.Ю., он продемонстрировал существовавший преступный умысел и совершил преступление без активного вмешательства со стороны сотрудников полиции.
Сам по себе факт знакомства ФИО и оперативного сотрудника ФИО6 не свидетельствует о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия.
Документы, отражающие организацию и проведение оперативно-розыскного мероприятия, составлены в соответствии с требованиями закона. Порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю соответствует «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утверждённой совместным Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России N 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 года.
При использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.
Помимо этого, в материалах уголовного дела нет каких-либо данных, дающих основание считать, что сотрудником оперативных подразделений либо следователем допущена фальсификация доказательств, в том числе, материалов оперативно-розыскной деятельности, на которые защитник акцентирует внимание в своей апелляционной жалобе.
Судом первой инстанции не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов, не представлены указанные данные и в суд апелляционной инстанции.
Таким образом, проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а потому суд обоснованно положил его результаты в основу обвинительного приговора.
Не является каким-либо нарушением и непроведение ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении Шаталова Н.Ю. и ФИО
Указанные материалы были судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели.
Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.
Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осуждённого, в том числе и в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осуждённого или на квалификацию его действий, по делу отсутствуют.
В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы жалобы защитника о ненадлежащей оценке доказательств, исследованных и положенных судом в основу обвинительного приговора.
Каких-либо нарушений закона, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, не имеется.
Приговор составлен в соответствии с требованиями главы 39 УПК РФ, в нём указаны обстоятельства дела, как они установлены судом, приведены доказательства виновности осуждённого, дана оценка доказательствам и доводам стороны защиты, обоснована квалификация действий осуждённого и приведены мотивы, учтенные судом при назначении наказания.
Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 — 291 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.
Необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, по делу не допущено.
Согласно протоколу судебного заседания после исследования доказательств, представленных сторонами, председательствующий выяснял у сторон, имеются ли у них какие-либо дополнения к судебному следствию. Дополнений не поступило. После этого обсуждался вопрос об окончании судебного следствия. Все участники судебного разбирательства заявили о возможности окончания судебного следствия при состоявшейся явке свидетелей и исследованных доказательствах. С учётом этого председательствующий в соответствии с ч. 2 ст. 291 УПК РФ объявил об окончании судебного следствия, после чего в соответствии с требованиями ст. 292 УПК РФ суд приступил к выслушиванию судебных прений.
Доводы защитника о том, что суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, что судом неправильно применён уголовный закон и нарушен процессуальный закон, не нашли своего подтверждения и противоречат материалам уголовного дела, анализ данных которого свидетельствует о правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления и лица, его совершившего.
Вопреки доводам защитника, судом правильно установлен размер ущерба, причинённого правообладателю, в том числе, при определении стоимости программного продукта <,…….>, и библиотек к нему, суд правильно в приговоре сослался на справку представителя потерпевшего о его стоимости.
Судебное разбирательство проведено объективно, в пределах, установленных ч. 1 ст. 252 УПК РФ, в связи с чем, признаются необоснованными доводы защитника осуждённого о непроверке доводов о совершении преступления иными лицами, разместившими в сети Интернет скаченную Шаталовым Н.Ю. программу.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Шаталова Н.Ю. по ч. 2 ст. 146 УК РФ.
Оснований для вынесения оправдательного приговора в отношении Шаталова Н.Ю., как указано в апелляционной жалобе защитником-адвокатом Викторовым А.В., с учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Наказание Шаталову Н.Ю. назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, обстоятельств, смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, является соразмерным и справедливым.
Наличие малолетнего ребёнка судом первой инстанции обоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства.
При этом оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, не имеется.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Шаталова Н.Ю. положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено и из доводов апелляционной жалобы не усматривается.
Достаточных данных для изменения категории преступления на менее тяжкую в рассмотренном деле не имеется.
Проанализировав обстоятельства деяния, совершённого Шаталовым Н.Ю., данные о его личности, суд пришёл к мотивированному выводу о назначении осуждённому наказания в виде обязательных работ, не найдя при этом оснований для назначения какого-либо иного наказания.
Доводы защитника о сравнении назначенного Шаталову Н.Ю. наказания с наказанием иным лицам, являются несостоятельными, поскольку в соответствии с законом наказание назначается каждому лицу индивидуально, при этом принимается во внимание не только его роль в совершении преступления, но и смягчающие наказание обстоятельства, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.
Справедливость назначенного осуждённому наказания сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, оснований для его смягчения не усматривается.
Суд, решая вопрос о судьбе вещественных доказательств, признал телефон, изъятый у осуждённого, средством (орудием) преступления и принял решение об их конфискации. Не согласиться с указанным выводом, вопреки утверждению защитника, оснований нет.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ под орудиями преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе совершения преступления в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления.
Из материалов дела установлено, что телефонный аппарат осуждённого непосредственно применялся им в процессе посягательства в целях достижения преступного результата, то есть при совершении действий, образующих объективную сторону состава преступления, так как именно на указанный мобильный телефон была скачена программа <,…….>, и с него устанавливалась на персональные компьютеры.
Оснований для отмены или изменения приговора, равно как нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, на которые указано в апелляционной жалобе, которые бы давали основание для его отмены или изменения, не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Волжского городского суда Волгоградской области от 17 ноября 2017 года в отношенииШаталова Н. Ю. оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осуждённого – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
Судьи:
Справка: осуждённый Шаталов Н.Ю. под стражей не содержится.