Судья Захаров Р.П. дело № 22-4372/17
А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Волгоград 15 ноября 2017 года
Волгоградский областной суд
в составе председательствующего Сологубова О.Н.,
судей Соловьева В.К., Ковалева С.Н.
с участием:
прокурора отдела прокуратуры <,адрес>,Носачевой Е.В.,
защитника-адвоката Григорьева Г.А., представившего удостоверение № <,…>, от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № <,…>, от ДД.ММ.ГГГГ,
при секретаре Чурсиной Т.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании 15 ноября 2017 года апелляционную жалобу защитника-адвоката Григорьева Г.А. на приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 05 сентября 2017 года, в соответствии с которым
Михайличенко Н. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <,адрес>,, <,…….>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <,адрес>,,
осуждён к лишению свободы:
-по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 2 годам 6 месяцам,
-по ч. 2 ст. 273 УК РФ к 2 годам.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года с возложением дополнительных обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осуждённого, один раз в квартал являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осуждённого, в дни, определённые указанным органом.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Разрешён вопрос по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Сологубова О.Н., выслушав выступление защитника-адвоката Григорьева Г.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, об отмене приговора, а также мнение прокурора Носачевой Е.В., полагавшей судебное решение оставить без изменения, суд
У С Т А Н О В И Л :
Михайличенко Н.В. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а равно незаконное приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершённые в особо крупном размере, а также в использовании компьютерных программ и иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированной модификации компьютерной информации и нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершённые из корыстной заинтересованности.
Преступления им совершены 24.01.2017 года в <,адрес>,, при следующих обстоятельствах.
Михайличенко Н.В., являясь лицом, не наделённым законом или соответствующим договором правом на использование, распространение, адаптацию и модификацию программных продуктов корпорации <,…….>,, имея корыстный умысел на получение незаконного вознаграждения за незаконные действия, вопреки воле правообладателя, с целью извлечения прибыли, ДД.ММ.ГГГГ примерно с 14.00 часов до 17.00 часов, точное время не установлено, находясь в домовладении по месту своего проживания, по адресу: <,адрес>,, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, в нарушение ст. 44 Конституции РФ, а также положений статей 1229, 1235, 1286 ГК РФ, осознавая преступный характер и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде нарушения исключительных прав корпорации <,…….>, на интеллектуальную собственностью и желая их наступления, путём копирования на два флеш-накопителя с веб-сайтов сети Интернет, незаконно приобрёл с целью последующего сбыта в виде дистрибутивов программные продукты, исключительные права на которые принадлежат корпорации «Microsoft», а именно – Windows 7 Ultimate, пакеты программ Microsoft Office Professional Plus 2010, программные продукты, исключительные права на которые принадлежат <,…….>,, а также компьютерные программы «Windows Loader.exe», «Активация Office & Windows Toolkit.exe», «KMSAuto.exe» и компьютерную информацию в виде файлов «ksys2dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw».
При этом Михайличенко Н.В. знал о том, что приобретает контрафактные продукты, так как в соответствии со ст. 1259 ГК РФ к объектам авторского права относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.
Таким образом, реализуя преступный умысел, направленный на распространение и использование компьютерных программ, а также компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированной модификации и нейтрализации средств защиты указанного программного обеспечения, Михайличенко Н.В., находясь в домовладении по месту своего проживания, по адресу: <,адрес>,, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, действуя из корыстной заинтересованности, приобрёл в целях сбыта путём копирования с неустановленного ресурса информационно-телекоммуникационной сети Интернет программное обеспечение Windows 7 Ultimate, пакеты программ Microsoft Office Professional Plus 2010 и Компас 3D V16.1, а также компьютерные программы «Windows Loader.exe», «Активация Office & Windows Toolkit.exe», «KMSAuto.exe», позволяющие использовать программное обеспечение Windows 7 Ultimate, пакеты программ Microsoft Office Professional Plus 2010 в обход средств их защиты, и компьютерные файлы «ksys2dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw», позволяющие использовать программное обеспечение Компас 3D V16.1 в обход средств его защиты путём снятия ограничений на его применение.
Затем с 20.01.2017 года Михайличенко Н.В., не заключив каких-либо договоров с правообладателями, действуя умышленно, из корыстных побуждений, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий своих действий в виде нарушения исключительных прав корпорации <,…….>, на интеллектуальную собственность и желая их наступления, незаконно хранил с целью последующего сбыта ранее приобретённое им вышеуказанное контрафактное программное обеспечение, исключительные права на которые принадлежат корпорации <,…….>, по месту своего жительства, по адресу: <,адрес>,.
С целью дальнейшей реализации своего преступного умысла, Михайличенко Н.В. 24.01.2017 года, в период времени с 09.30 часов до 11.20 часов, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно перевёз с целью последующего сбыта ранее приобретённое им вышеуказанное контрафактное программное обеспечение, исключительные права на которые принадлежат корпорации <,…….>, из своего домовладения, расположенного по адресу: <,адрес>,, к зданию, расположенному по адресу: <,адрес>,.
После этого, 24.01.2017 года в период времени с 11.25 часов до 14.08 часов Михайличенко Н.В., осознавая преступный характер и общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения исключительных прав корпорации <,…….>, на интеллектуальную собственность и желая их наступления, не являясь лицом, наделённым законом или соответствующим договором правом на использование, распространение, адаптацию и модификацию программных продуктов указанных правообладателей, а также имея умысел, направленный на распространение и использование компьютерных программ и компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированной модификации и нейтрализации средств защиты указанного программного обеспечения, действуя умышленно и имея корыстный умысел на получение незаконного вознаграждения в сумме 3500 рублей за свои незаконные действия, вопреки воле правообладателей, находясь в кабинете офисного помещения, расположенного по адресу: <,адрес>,, без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателями — корпорацией <,…….>,, в нарушение ст. 44 Конституции РФ, а также статей 1229, 1235, 1286 ГК РФ, имея при себе два флеш-накопителя, на которых были размещены контрафактные программные продукты, исключительные права на которые принадлежат компании «Microsoft» Windows 7 Ultimate, пакеты программ Microsoft Office Professional Plus 2010, программные продукты, исключительные права на которые принадлежат <,…….>,, в виде выше названных дистрибутивов, установил на три накопителя на жестких магнитных дисках контрафактное программное обеспечение, затем скопировал, то есть использовал, на три накопителя на жестких магнитных дисках трёх персональных компьютеров дистрибутивы контрафактного программного обеспечения.
При этом, в ходе установки указанного программного обеспечения Михайличенко Н.В. использовал компьютерные программы, заведомо предназначенные для активации указанного программного обеспечения, путём нейтрализации средств их защиты. За указанные незаконные действия, 24.01.2017 года, около 14.10 часов, Михайличенко Н.В., находясь в кабинете офисного помещения, расположенного по адресу: <,адрес>,, получил от ФИО3, принимавшего участие в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве закупщика, заранее оговоренное денежное вознаграждение в сумме 3 500 рублей, после чего был задержан на месте происшествия сотрудниками ГЭБиПК ОМВД России по <,адрес>,. Общая стоимость объектов авторского права, которые приобрёл, хранил, перевозил в целях сбыта, то есть незаконно использовал Михайличенко Н.В., составила 5565362 рублей.
В ходе судебного заседания Михайличенко Н.В. виновным себя в совершении вышеуказанных преступлений признал частично.
В апелляционной жалобе защитник-адвокат Григорьев Г.А. в интересах осуждённого Михайличенко Н.В.выражает несогласие с приговором Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 05 сентября 2017 года, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что обвинение его подзащитного построено на проведённых результатах оперативно-розыскной деятельности, добытых, по мнению автора апелляционной жалобы, с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Считает, что составленный старшим оперуполномоченным ГЭБиПК отдела МВД РФ по <,адрес>,ФИО4 протокол осмотра места происшествия от 24.01.2017 года и заключение эксперта № 19-Э-17 от 06.02.2017 года являются недопустимыми доказательствами, так как проведены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Просит приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 05.09.2017 года отменить, вынести новое решение, оправдав его подзащитного.
В письменных возражениях на апелляционную жалобу защитника-адвоката Григорьева Г.А. – прокурор <,адрес>, Бисинов В.И. просит приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 05.09.2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника-адвоката Григорьева Г.А. без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.
Так, виновность Михайличенко Н.В. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, установлена следующими доказательствами:
Бесплатный многоканальный номер для Всех Регионов РФ
— оглашёнными в соответствии со ст. 281 УПК РФ с согласия сторон показаниями представителя потерпевшего <,…….>,ФИО5 из которых следует, что он представляет интересы <,…….>, в том числе по защите авторских прав в органах дознания, предварительного следствия и в суде. Ему стало известно, что 24.01.2017 года Михайличенко Н.В., находясь в офисном помещении, расположенном в здании по адресу: <,адрес>,<,адрес>, используя два принесённых с собой флеш-накопителя, на которых содержатся дистрибутивы программного обеспечения <,…….>,, с целью извлечения прибыли, произвёл установку на три персональных компьютера программного обеспечения Microsoft Windows 7 Ultimate, пакеты программ Microsoft Office Professional Plus 2010 и Компас 3D V16.1 Base, правообладателем которого является <,…….>,, а также компьютерные программы «Windows Loader.exe», «Активация Office & Windows Toolkit.exe», «KMSAuto.exe» и компьютерную информацию в виде файлов «ksys2dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw», предназначенные для активации указанного программного обеспечения путём нейтрализации средств их защиты. При этом, при пересчёте стоимости установленных программных продуктов, правообладателем которых является <,…….>,, сумма причинённого ущерба составила 5487600 рублей, а всего на сумму 5565362 рубля 92 копейки,
-оглашёнными в соответствии со ст. 281 УПК РФ с согласия сторон показаниями представителя потерпевшего Корпорации <,…….>,ФИО6, из которых следует, что 24.01.2017 года, сотрудниками полиции в офисном помещении, расположенном в здании по адресу: <,адрес>,<,адрес>, изъяты три накопителя на жёстких магнитных дисках из трёх системных блоков, на которых содержится работоспособное программное обеспечение, установку которого произвёл Михайличенко Н.В. Своими противоправными действиями, выразившимися в незаконном использовании объектов авторского права Корпорации <,…….>,, Михайличенко Н.В. причинил материальный ущерб на общую сумму 77762 рубля.
-показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что он 24.01.2017 года был приглашён оперативным сотрудником отдела МВД РФ по <,адрес>,ФИО4 для участия в ОРМ «проверочная закупка» в качестве специалиста в кабинет административного здания, расположенного по адресу: <,адрес>,<,адрес>,, <,адрес>,, при этом он должен был установить в системные блоки персональных компьютеров накопители на жестких дисках. Также были приглашены в качестве «закупщика» ФИО3, и двое понятых, которых ранее он не знал. Ему и понятым были разъяснены права и обязанности. При понятых был досмотрен ФИО3, а также были осмотрены компьютеры, которые не содержали никаких программ. После этого, ФИО4 передал ему три накопителя на жестких дисках, которые он установил на компьютеры, при этом все технические моменты проводились в присутствие двух понятых. Затем ФИО4 были вручены ФИО3 денежные средства в размере 3500 рублей, три купюры по 1000 рублей и одна купюра 500 рублей для передачи Михайличенко Н.В. С купюр были изготовлены копии, переписаны номера. На светокопиях расписались понятые. Когда приехал Михайличенко Н.В., то его встретил ФИО3 у входной двери, и они проследовали в здание. Через некоторое время ФИО4 предъявил удостоверение Михайличенко Н.В. и сказал о проводимом ОРМ «проверочная закупка», при этом Михайличенко Н.В. пояснил, что осуществил установку нелицензионного программного обеспечения «Microsoft Windows 7», пакет программ «Microsoft Office», Компас 3D на накопители на жёстких магнитных дисках на трёх компьютерах. После чего, Михайличенко Н.В. в добровольном порядке выдал денежные средства в размере 3500 рублей, три купюры по 1000 рублей и одна 500 рублей. Накопители на жёстких дисках и денежные средства были изъяты и упакованы,
-показаниями свидетеля ФИО1 и оглашёнными в соответствии со ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО2, из которых усматривается, что они были приглашены оперативными сотрудниками полиции в качестве понятых при проведении ОРМ «проверочная закупка». Пройдя в один из кабинетов здания, расположенного по адресу: <,адрес>,, где им были разъяснены права и обязанности. Сотрудники полиции пояснили, что будут устанавливать программы. Также был произведён личный досмотр сотрудника полиции ФИО3, а также осмотрены три компьютера, в которых каких-либо программ обнаружено не было. После чего, ФИО3 были переданы денежные средства в сумме 3500 рублей, 3 купюры по 1000 рублей и одна 500 рублей. После того, как поступил условный сигнал, они проследовали в здание, при этом сотрудник полиции ФИО4 представился Михайличенко Н.В. и пояснил, что в отношении него было проведено оперативно – розыскное мероприятие «проверочная закупка». После чего, у Михайличенко Н.В. были изъяты, упакованы и опечатаны денежные средства. Затем, из компьютеров были извлечены жесткие диски, на которых было установлено программное обеспечение. Данные диски были упакованы и опечатаны, после чего они поставили свои подписи в составленных протоколах,
-показаниями свидетеля ФИО3, из которых усматривается, что в январе 2017 года к нему поступила оперативная информация о том, что житель <,адрес>,Михайличенко Н.В. использует и устанавливает контрафактное компьютерное обеспечение «Майкрософт», в том числе программу «Компас ЗД». По просьбе оперативного сотрудника ФИО4 он по мобильному телефону созвонился с Михайличенко Н.В. и поинтересовался, может ли он установить программное обеспечение на компьютеры, на что получил положительный ответ, в том числе по программе «Компас ЗД», при этом Михайличенко Н.В. пояснил, что все программы контрафактные. После этого, с Михайличенко Н.В. была достигнута договоренность о встрече 24.01.2017 года в <,адрес>,, с целью установления компьютерных программ. 24.01.2017 года он был приглашён старшим уполномоченным капитаном полиции ФИО4 для участия в ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика для выявления факта незаконного использования объектов авторского права. Кроме того, для участия в данном мероприятии были приглашены два понятых и специалист, при этом, участвующим были разъяснены права и обязанности. В присутствии понятых был произведён его личный досмотр, в ходе которого ничего у него обнаружено не было. В дальнейшем, специалист установил жесткие диски на компьютеры, которые он отформатировал. Затем, ФИО4 передал ему денежные средства в сумме 3500 рублей. С денежных средств были сняты светокопии. Примерно через 2-3 часа приехал Михайличенко Н.В., которого он встретил и они проследовали в кабинет, где находились компьютеры. Михайличенко Н.В. установил на три персональных компьютера программное обеспечение «Microsoft Windows 7», «Microsoft Office, «Компас 3D». Программное обеспечение было не лицензионное, скопированное с интернет сайтов, а также были использованы программы взломщики и файлы для обхода лицензионной защиты программ. После установки вышеперечисленных программ он передал Михайличенко Н.В. денежные средства в размере 3 500 рублей. После условного сигнала в кабинет зашли ФИО4, два понятых и специалист, при этом ФИО4 представился Михайличенко Н.В., показав удостоверение и объявив о проведении «проверочной закупки». В дальнейшем, Михайличенко Н.В. добровольно выдал денежные средства, которые были сверены со светокопиями,
-показаниями свидетеля ФИО4, из которых усматривается, что им на основании постановления, утверждённого начальником отдела МВД РФ по <,адрес>, в отношении Михайличенко Н.В. был составлен акт проверочной закупки, для выявления незаконного использования объектов авторского права. В дальнейшем, им 24.01.2017 года в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в присутствии «закупщика», понятых и специалиста была проведена «проверочная закупка» по установлению Михайличенко Н.В. контрафактного программного обеспечения.
Не доверять показаниям потерпевших и свидетелей у суда не было оснований, они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.
Доказательств надуманности показаний потерпевших и свидетелей, а также данных об их оговоре осуждённого Михайличенко Н.В., либо их заинтересованности в исходе по делу, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено, в связи с чем, не усмотрев противоречий в показаниях указанных лиц, которые могли бы повлиять на доказанность вины осуждённого, суд справедливо положил их в основу выводов о виновности Михайличенко Н.В.
Кроме того, виновность Михайличенко Н.В. также установлена:
-протоколом осмотра места происшествия от 24.01.2017 года с фототаблицей, согласно которому в здании, расположенном по адресу: <,адрес>,<,адрес>, обнаружены и изъяты: НЖМД «Samsung» HD080HJ объёмом памяти 80 GB, S/N S08EJ1HL801045, НЖМД «Seagate» Barracuda 7200,10 объёмом памяти 250 GB, S/N 6RYOATC7, НЖМД «Maxtor» STM3250318AS объёмом памяти 250 GB, S/N 9VM2A4NV, USB флеш-накопители в количестве двух штук, денежные купюры достоинством 1000 рублей в количестве 3 штук сериями и номерами МС 9013531, ЛГ 6506672, МХ 0161285, денежная купюра достоинством 500 рублей в количестве одной штуки с серией и номером НБ 2981114,
— протоколом осмотра предметов от 22.03.2017 года, согласно которому осмотрены предметы, изъятые в ходе проведения осмотра места происшествия от 24.01.2017 года,
-постановлением от 22.03.2017 года о признании вышеуказанных предметов вещественными доказательствами,
-заключением компьютерно-технической судебной экспертизы от 06.02.2017 года № 19-Э-17 согласно которой на представленных на исследование НЖМД №1, НЖМД №2, НЖМД №3 и двух флеш-накопителях имеются программные продукты, в качестве правообладателя которых указаны компании <,…….>,. Программное обеспечение, в качестве правообладателя которых указаны компании <,…….>, имеющиеся на НЖМД №1, НЖМД №2, НЖМД №3 и двух флеш-накопителях, обладают признаками контрафактности,
-постановлением о проведении проверочной закупки от 24.01.2017 года № 188с, утвержденным начальником отдела МВД России по <,адрес>,, согласно которому принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Михайличенко Н.В.,
-актом проверочной закупки от 24.01.2017 года, согласно которому старшим оперуполномоченным ГЭБиПК ОМВД РФ по <,адрес>, капитаном полиции ФИО4, в присутствии понятых, в соответствии со ст. 6-8 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», составлен акт проверочной закупки, в ходе которой 24.01.2017 года выявлен факт незаконного использования объектов авторского права, а именно программного обеспечения «Microsoft Windows 7», пакета программ «Microsoft Office», «Компас 3D» Михайличенко Н.В.,
-постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 22.02.2017 года, согласно которому рассекречены рапорт № 186с от 18.01.2017 года с приложением, рапорт № 187с от 24.01.2017 года, постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» № 188с от 24.01.2017 года, рапорт № 305 от 22.02.2017 года,
-постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд от 22.02.2017 года, согласно которому в Новоаннинский МрСО СУ СК РФ по <,адрес>, предоставлены вышеуказанные оперативные документы.
Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и подтверждения виновности Михайличенко Н.В. в инкриминируемому ему преступлению по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.
Из материалов дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.
Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.
Таким образом, при изложенных доказательствах в своей совокупности суд, придя к правильному выводу о виновности Михайличенко Н.В. и доказанности его вины в инкриминированном ему деянию, верно квалифицировал его действия по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, а также привёл в приговоре основания, по которым пришёл к выводу о наличии в действиях осуждённого состава данного преступления и вменённых ему квалифицирующих признаков, с которыми суд апелляционной инстанции полностью соглашается.
Оснований для вынесения оправдательного приговора в отношении Михайличенко Н.В., как указано в апелляционной жалобе защитником-адвокатом Григорьевым Г.А., суд апелляционной инстанции не усматривает.
Доводы защитника-адвоката Григорьева Г.А. о том, что суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, что судом неправильно применён уголовный закон и нарушен процессуальный закон, не нашли своего подтверждения и противоречат материалам уголовного дела, анализ данных которого свидетельствует о правильности установления судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления и лица, его совершившего.
Суд, вопреки доводам апелляционной жалобы о провокационном характере действий оперативных сотрудников полиции, обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку они получены в соответствии с требованиями Федерального Закона № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года и, в том числе, свидетельствуют о наличии у осуждённого умысла на совершение инкриминированного ему преступления, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, а оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями закона, их результаты рассекречены и представлены следственному органу в установленном уголовно-процессуальном законом порядке.
Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что именно Михайличенко Н.В. скачав в сети «Интернет» необходимые нелицензионные программы об установке различного программного обеспечения позвонил «покупателю» и заверил его, что установит любые программы, которые тому необходимы, зная о том, что устанавливаемые им на компьютер программы не являются лицензионными и после установки нелицензионной продукции получил за это денежное вознаграждение, поэтому умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров программ в целях сбыта у Михайличенко Н.В. сформировался ещё до производства в отношении него оперативно-розыскного мероприятия.
Выводы эксперта, содержащиеся в заключении № 19-Э-17 от 06.02.2017 года, получены в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ, выполнены экспертом, квалификация которого сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, поскольку выполнялась экспертом имеющими длительный стаж работы, а также обладающим специальными знаниями, что соответствующими свидетельствами и сертификатами.
Сведения, отражённые в заключении эксперта не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы. Заключение оформлено надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, нарушений требований ст. 198 и 206 УПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.
Утверждение защитника-адвоката Григорьева Г.А., что суд необоснованно признал допустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 24.01.2017 года, поскольку данный протокол составлен старшим оперуполномоченным ГЭБиПК ОМВД РФ по <,адрес>,ФИО4, который принимал участие в ОРМ, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным, поскольку осмотр места происшествия проводился 24.01.2017 года лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, а уголовное дело возбуждено 02.03.2017 года.
Согласно уголовно-процессуального закона, осмотр места происшествия может быть произведён до возбуждения уголовного дела.
Кроме того, данные доводы апелляционной жалобы защитника-адвоката Григорьева Г.А., проверялись судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, и суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об их несостоятельности и необоснованности, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела.
Вместе с тем, суд апелляционной считает неверными выводы суда первой инстанции о том, что общая стоимость объектов авторского права, которые приобрёл, хранил, перевозил в целях сбыта, то есть незаконно использовал Михайличенко Н.В., составила 5565362 рублей.
По смыслу приведённого выше Примечания к статье 146 Уголовного Кодекса РФ при определении размера ущерба, причинённого в результате незаконного использования объектов авторского права, основным критерием выступает розничная стоимость их оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления, с учётом количества этих экземпляров, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
При определении особо крупного размера органы предварительного следствия исходили из сведений о стоимости экземпляра программы для ЭВМ, которые были предоставлены представителем правообладателя <,…….>, (1836 200 рублей), умноженную на количество воспроизведённого одного и того же экземпляра на флеш-накопители, а также установленного Михайличенко Н.В. в ходе оперативно – розыскного мероприятия с флеш-накопителей на 3 жестких диска персональных компьютеров.
Суд первой инстанции при определении особо крупного размера исходил из того, что Михайличенко Н.В. установил нелицензионное программное обеспечение на три персональных компьютера, установив, что незаконное использование осуждённым авторского права совершено в особо крупном размере на сумму 5487 600 рублей — 1836200 рублей (стоимость одного экземпляра множимая на установку 3-х жёских дисков персональных компьютеров).
Кроме того, согласно сведений о стоимости программного продукта «Microsoft Windows 7 Ultimate» и «Microsoft Office Professional Plus 2010», которые были предоставлены представителем правообладателя «Microsoft», усматривается, что стоимость вышеуказанных продуктов составила 8535 рублей 97 копеек + 17385 рублей, а всего 25920 рублей 97 копеек.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, общая стоимость объектов авторского права, которые приобрёл, хранил, перевозил в целях сбыта, то есть незаконно использовал Михайличенко Н.В., составила 1836200 рублей + 25920 рублей 97 копеек, а всего составила 1862120 рублей 97 копеек, а не 5565362 рублей, как установил в приговоре суд первой инстанции.
При таких обстоятельствах, в судебном заседании апелляционной инстанции было установлено, что дисковое пространство компьютера (ЭВМ), содержащее программные файлы, не является самостоятельным типом носителя, поскольку запись произведения в память ЭВМ лишь разновидность воспроизведения.
По смыслу закона, под экземпляром следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске).
Таким образом, неоднократное воспроизведение одного и того же экземпляра вышеуказанной компьютерной программы не предполагает то, что такие действия каждый раз вновь причиняют ущерб правообладателю на сумму, равнозначную стоимости лицензионного экземпляра.
Кроме того, действия Михайличенко Н.В. по установке контрафактных экземпляров программ на жесткие диски компьютеров, которые были осуществлены в рамках «проверочной закупки», были скопированы с одного контрафактного экземпляра, который Михайличенко Н.В. ранее приобрёл и хранил в целях сбыта.
При таких данных при определении размера ущерба следует исходить из количества приобретённого и хранимого экземпляра нелицензионного программного обеспечения, а не из количества системных блоков, на которые установлено указанное контрафактное программное обеспечение.
Таким образом, Михайличенко Н.В. незаконно использовал объекты авторского права, а равно незаконно приобрёл, хранил, перевозил контрафактные экземпляры произведений в целях сбыта, совершённые в особо крупном размере на сумму 1862120 рублей 97 копеек.
Приговор в части осуждения по ч. 2 ст. 273 УК РФ также не соответствует требованиям закона ввиду следующего.
Состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 273 УК РФ, образует создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершённые группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно причинившие крупный ущерб или совершённые из корыстной заинтересованности.
По смыслу закона данное преступление посягает на общественные отношения, обеспечивающие безопасность в сфере компьютерной информации и совершается в отношении владельцев компьютерной информации, общий доступ к которой запрещён либо ограничен, как то: государственная тайна, персональные данные, сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна), сведения, связанные с профессиональной деятельностью (врачебная, нотариальная и адвокатская тайны, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и др.), сведения, связанные с коммерческой деятельностью (коммерческая тайна), сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
Объективная сторона данного преступления заключается в том, что виновный создаёт, использует либо распространяет программу либо иную компьютерную информацию, которая заведомо способна приводить к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации, копированию компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
Согласно же предъявленному обвинению и приговору действия Михайличенко Н.В., квалифицированные по ч. 2 ст. 273 УК РФ, заключаются в том, что он, реализуя умысел на незаконное использование объектов авторского права, скачал в информационной телекоммуникационной сети «Интернет» дистрибутив контрафактного экземпляра программы «Компас 3D V16.1» с комплексом библиотек, право на реализацию которого принадлежит исключительно компании <,…….>,, а затем, понимая, что скопированный им дистрибутив контрафактного экземпляра программы «Компас 3D V16.1» без лицензионного ключа будет работать только в демонстрационной версии, скопировал файлы «ksys2.dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw» с помощью которых можно использовать указанное программное обеспечение в обход средств защиты.
ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 14.00 часов до 17.00 часов Михайличенко Н.В. прибыл по адресу: <,адрес>,, где произвёл установку с привезённых с собой 2-х USB-накопителей на накопители жёсткого магнитного диска трёх профессиональных компьютеров незаконно приобретённый им контрафактный экземпляр программного продукта «Компас 3D V16.1» с комплексом библиотек, после чего из корыстной заинтересованности, при помощи имеющейся компьютерной техники использовал файлы «ksys2.dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw» поместив их в вышеуказанные установленные экземпляры программы «Компас 3D V16.1», заменив одноименные файлы в установленных программах на трёх профессиональных компьютеров, тем самым, модифицировав их, что привело к автоматической подмене исполняемых файлов экземпляров программы «Компас 3D V16.1», и позволило работать экземплярам программы в обход установленных правообладателем средств защиты, ликвидировав ограничения в виде ознакомительного периода, перехода по окончании ознакомительного периода в демонстрационный режим, в котором сохранение результатов работы невозможно.
При этом суд апелляционной инстанции исходит из определения модификации, данного в п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которым под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
С учётом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что использование Михайличенко Н.В. файлов «ksys2.dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw» с целью снятия ограничения функциональности ПО «Компас 3D V16.1» не привело и не могло привести к модификации данного программного обеспечения. Указанные файлы заведомо не предназначены для модификации компьютерной информации.
Вместе с тем, поскольку данные файлы были использованы Михайличенко Н.В. для снятия ограничения функциональности ПО «Компас 3D V16.1», которое он без соответствующего разрешения правообладателя установил на три профессиональных компьютера, и без использования указанных данных файлов осуждённый не имел возможности реализовать умысел на незаконное использование объектов авторского права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия осуждённого по использованию файлов «ksys2.dll», «Materials.exe», «plmisc64.dll», «plmisc.dll», «Unwrap.rtw» охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 273 УК РФ не требуют, в связи с чем, подлежат исключению из осуждения Михайличенко Н.В.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену постановленного судом первой инстанции приговора, допущено не было.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.6, 389.13, 389.15 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд
О П Р Е Д Е Л И Л:
апелляционную жалобу защитника-адвоката Григорьева Г.А. – удовлетворить частично.
Приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 05 сентября 2017 года в отношении Михайличенко Н. В. – изменить.
-исключить осуждение Михайличенко Н.В. по ч. 2 ст. 273 УК РФ,
-исключить из приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ,
-снизить размер ущерба, причинённого правообладателям в общей сумме до 1862120 рублей 97 копеек.
Назначенное наказание Михайличенко Н.В. по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ смягчить до 1 года 6 месяцев.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника-адвоката Григорьева Г.А. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, с момента его провозглашения.
Председательствующий:
Судья:
Верно:
Судья Волгоградского областного суда =О.Н. Сологубов=