Председательствующий
Халитов М.З. Дело № 22-4323-2016
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Оренбург 17 ноября 2016 года
Оренбургский областной суд в составе:
председательствующего – судьи Кожинова В.В.,
с участием прокурора Ковалевской Н.В.,
осужденного Дорошенко С.Н.,
адвоката Сабинина Л.Н.,
при секретаре Безугловой Д.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Сабинина Л.Н. и осужденного Дорошенко С.Н. на приговор (адрес) районного суда (адрес) от (дата), которым,
Дорошенко С.Н., (дата) года рождения, уроженец (адрес) гражданин РФ, женатый, работающий в ***, ранее не судимый,
осужден:
— по ч.2 ст.146 УК РФ (по эпизоду от (дата)) к наказанию в виде исправительных работ на срок 1 год с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства,
— по ч.3 ст.30 ч.2 ст.146 УК РФ (по эпизоду от (дата)) к наказанию в виде исправительных работ на срок 9 месяцев с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства,
— по ч.2 ст.273 УК РФ (по эпизоду от (дата)) к наказанию в виде ограничения свободы на срок 2 года,
— по ч.2 ст.273 УК РФ (по факту от (дата)) к наказанию в виде ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев,
— по ч.2 ст.272 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 1 год 4 месяца с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства.
В соответствии со ст.69 ч.2, ст.71, ст.72 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Дорошенко С.Н. назначено наказание в виде ограничения свободы на срок 2 года 4 месяца.
На основании ч.1 ст.53 УК РФ Дорошенко С.Н. установлены следующие ограничения — без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы: не выезжать за пределы территории Муниципальных образований (адрес) и (адрес), не изменять место жительства и место работы. Являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав выступление осужденного Дорошенко С.Н. и адвоката Сабинина Л.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ковалевской Н.В. об изменении приговора, суд апелляционной инстанции,
УСТАНОВИЛ:
Судом Дорошенко С.Н. признан виновным в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло копирование компьютерной информации, совершенном из корыстной заинтересованности,
по эпизоду от (дата) в нарушении авторских прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, в использовании вредоносных компьютерных программ, заведомо предназначенных, для несанкционированной нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенные из корыстной заинтересованности,
по эпизоду от (дата) в покушении на нарушение авторских прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, в использовании вредоносных компьютерных программ, заведомо предназначенных для несанкционированной нейтрализации средств защиты компьютерной информации, совершенные из корыстной заинтересованности.
Преступления совершены (дата) и (дата) соответственно, в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимый Дорошенко С.Н. вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.
В апелляционных жалобах осужденный Дорошенко С.Н. и адвокат Сабинин Л.Н. выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным, необоснованным и несправедливым, приводя в своих апелляционных жалобах идентичные доводы.
Ссылаясь на положения ст.ст. 73, 220, 252 УПК РФ, ст. 146 УК РФ считают, что суд не установил правообладателя программного продукта, а также какое именно право автора было нарушено в результате действий Дорошенко С.Н. Обвинительное заключение, в нарушение ст. 73 УПК РФ, не содержит конкретных сведений о том, кто является автором или правообладателем в отношении программного продукта «***», а также о том, что данный продукт является литературным произведением. В материалах уголовного дела отсутствуют документы подтверждающие регистрацию и правоспособность правообладателя, а именно сертификат об учреждении компании, либо выписка из торгового реестра штата «***» с указанием директора компании, не содержит ссылок на такие документы и обвинительное заключение. В обвинительном заключении отсутствует сведения, какими действиями Дорошенко С.Н. были нарушены конкретные нормы законодательства, и в чем это выразилось, не установлены данные обстоятельства и судом. Ссылаясь на постановление Президиума ВАС РФ от 30.06.2009г. №1778/09 считают, что материалы уголовного дела содержат сведения о двух юридических лицах с наименование «***.» зарегистрированных в разных штатах США. Анализируя лицензионное соглашение к программному обеспечению указывают, что правообладателем программы «***» в Европе, Азии и Среднем Востоке, а следовательно и в Российской Федерации, является «***».
В предъявленном обвинении по ч.2 ст. 273 УК РФ не раскрыта объективная сторона преступления, техническая сторона его действий не конкретизирована и не понятна. Из обвинительного заключения не следует, что Дорошенко производил переработку с целью изменения программного обеспечения, не понятно по каким критериям государственный обвинитель и суд определяют вредоносность программы, и какой ущерб эта программа нанесла компьютеру, серверу или компьютерной сети, хранящимся на них данных. Полагают, что подборка и генерация ключа не является переработкой или изменением программного обеспечения. Приговор суда не содержит выводов, какая конкретно переработка или изменение ПО, была произведена Дорошенко С.Н. Считают некомпетентным суждение следователя о нейтрализации средств защиты программного обеспечения, поскольку им не раскрыто в чем это выразилось и какая защита или ее функции пострадали. Ссылаясь на п.9 выводов заключения эксперта Ч.С.В., указывают, что модификация программного обеспечения не установлена материалами уголовного дела и судом, и как следствие, обвинение по ч.2 ст. 273 УК РФ не нашло своего подтверждения.
В предъявленном обвинении по ч.2 ст. 272 УК РФ не конкретизировано, каким образом Дорошенко С.Н. осуществил неправомерный доступ к компьютерной информации и каким образом его действия повлекли уничтожение, блокирование, модификацию, либо копирование этой информации, если она находится в свободном доступе. Доступ к компьютерной информации общего пользования не образует состав преступления, предусмотренный ст. 272 УК РФ, поскольку обязательным признаком, характеризующим данное преступление, является неправомерность доступа к информации. Порядок доступа к закрытой информации устанавливается либо уполномоченным государственным органом, либо собственником.
В обвинительном заключении и судом в приговоре достоверно не установлен размер ущерба. В данном деле розничная стоимость программного продукта определена на основании справки лица, не подтвердившего своих полномочий в соответствии с законами РФ. Судебная экспертиза для определения розничной стоимости продукта не проведена.
Считают недопустимым доказательством материалы ОРМ «***», поскольку проводивший ее оперативный уполномоченный (адрес) МВД России на транспорте К.П.А., в нарушение ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», выступил в роли подстрекателя к совершению преступления, то есть совершил провокацию. В постановлении о проведении ОРМ основания ее проведения не содержат сведений о конкретном преступлении. Анализируя положения п. 1 ч.2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», считают, что оснований для проведения проверочной закупки в отношении Дорошенко С.Н. не было. Ссылаясь на п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. №14, указывают, что ОРМ призваны контролировать и фиксировать уже происходящие процессы, но не способствовать совершению преступлений, и не организовывать их. Действия, инкриминируемые Дорошенко С.Н., были им совершены по просьбам и уговорам и в силу обещанного вознаграждения со стороны оперативно-уполномоченного К Из постановления о проведении ОРМ от (дата) следует, что ее проведение поручено С.В.В. и Г.Д.И., участие в ОРМ К.П.А. не предполагалось, следовательно, он принимал участие незаконно. Материалы ОРМ «***» представлены следователю с нарушениями, а именно в материалах уголовного дела отсутствует постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, а также рапорт об обнаружении признаков преступления, или сообщение о результатах ОРД. При получении материалов ОРМ, следователем не соблюдены требования ст.ст. 176, 177 УПК РФ, с составлением протокола следственного действия с соблюдением требований ст. 166 УПК РФ, далее следователь должен был приобщить результаты ОРМ к материалам дела в виде письменных материалов, либо в качестве вещественных доказательств. Вместе с тем, денежные средства в размере № рублей, а также *** с/н № модель *** емкостью № Гб, № оптических диска и USB флешь-накопитель в корпусе черного цвета следователю процессуальным путем не передавались.
В соответствии со ст.ст. 70, 71 УПК РФ считают недопустимым доказательством заключение судебной компьютерно-технической экспертизы, составленной К.А.Г., поскольку последний принимал участие в ОРМ одновременно в качестве специалиста и свидетеля, что подтверждается протоколом допроса свидетеля К.А.Г. (том №, л.д. №), обвинительным заключением (т.№, л.д. №), а также материалами ОРМ из которых следует, что К.А.Г. участвовал в осмотре денежных средств. Кроме того, в нарушение п.2 ч.4 ст. 57 УПК РФ, К.А.Г. при производстве экспертизы использовал образцы и материалы для сравнительного анализа, полученные им в Интернете. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что К.А.Г. обладает специальными знаниями эксперта, прошел курс повышения квалификации в области информационных компьютерных технологий, а также обладает необходимыми познаниями для проведения компьютерно-технической экспертизы. В нарушение ст. 204 УПК РФ, в заключении не указано место проведения экспертных исследований и методика, кем эксперту для исследования предоставлялся аппаратный стенд и иное оборудование, какое программное обеспечение применялось для побитового клонирования и в чем состоит этот метод, какие конкретно эталонные образцы использовались для сравнительного анализа программного продукта и конкретные его источники.
Анализируя заключение эксперта Ч.С.В., полагают, что оно подтверждает версию стороны защиты, о том, что в указанные носители информации допускались необоснованные подключения с целью изменения имеющейся на них информации для искусственного создания доказательств вины Дорошенко С.Н. в предъявленном обвинении.
Считают несостоятельными выводы эксперта Ч.С.В. в части установления правообладателя программного продукта «***», поскольку вопрос о правообладателе не может быть разрешен экспертным путем. Согласно п. 9 выводов заключения эксперта Ч.С.В., не представляется возможным установить, производилась ли модификация установочных компонентов дистрибутивов ПО, поскольку у него отсутствуют оригинальные дистрибутивы программных продуктов «***» и «***». При таких обстоятельствах эксперт не имел возможности проводить сравнение представленных на исследование программных продуктов, а самостоятельное изыскание в Интернете подобных продуктов для сравнительного исследования противоречит п. 2 ч.4 ст. 57 УПК РФ и методике проведения подобных экспертных исследований. С учетом изложенного, считает заключение судебной компьютерно-технической экспертизы, составленной Ч.С.В. в части определения программного продукта и его правообладателя, полученным с нарушением закона и подлежащим исключению из списка доказательств.
Указывают, что Дорошенко С.Н. оговорил себя на стадии предварительного следствия, поскольку давал показания и подписывал явку с повинной под психологическим давлением, в отсутствие адвоката. Назначенный следствием адвокат приходил к концу следственных действий, и подписывал протоколы. Протоколы допросов Дорошенко С.Н. в качестве подозреваемого и обвиняемого составлены в выражениях и с использованием терминов и оборотов речи ему не свойственных. Протоколы содержат одинаковые обороты речи и фактически идентичны, что подтверждает показания Дорошенко С.Н. в части изготовления протоколов следователем заранее.
Излагают версию произошедшего стороной защиты, согласно которой, Дорошенко С.Н. по просьбе К. была скачана из Интернета пробная тридцатидневная версия программного обеспечения «***». С. действовал по поручению работников полиции с целью совершения в отношении него провокации, для создания искусственных доказательств. Компьютер С. не имел достаточной мощности, поэтому Дорошенко на него (дата) программу «***» не ставил, об этом С. не говорил. Полагают, что установку «***» на компьютер С. поставил кто-то другой, с целью создать искусственные доказательства его виновности. С. заявление в полицию написал по совету брата, который ранее работал в полиции и знаком с оперуполномоченным К(дата)К.П.А. совершена провокация, поскольку последний неоднократно звонил ему и просил установить на его компьютер программу за вознаграждение. В начале Дорошенко С.Н. отказался, но в последствии поддался на уговоры К.П.А. При проведении проверочной закупки его выводили из помещения примерно на № минут, К. и К. проводили на компьютере какие-то манипуляции в его отсутствии.
Бесплатный многоканальный номер для Всех Регионов РФ
В материалах дела не подтверждены в соответствии с требованиями закона полномочия лиц, выступающих в качестве представителей правообладателей. Суд обязан был разрешить ходатайства подсудимого и защиты об исключении доказательств, полученных с нарушением закона по существу, с мотивировкой своего отказа по каждому доказательству, вместе с тем, суд в постановлении ограничился в постановлении указанием о том, что разрешение по существу указанных ходатайств является преждевременным, что является явным нарушением закона и ущемлением прав Дорошенко С.Н., в том числе, права на защиту.
С учетом изложенного считают, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа равноправия сторон и нарушения права на защиту. Дорошенко С.Н. предъявлено неконкретное обвинение, которое не нашло своего подтверждения в суде.
Обращают внимание, что после провозглашение приговора у Дорошенко родилась дочь, просят учесть указанное обстоятельство при разрешении их апелляционных жалоб.
Просят приговор отменить, вынести по делу оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях Дорошенко С.Н. состава преступления.
Выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Вина Дорошенко С.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается показаниями самого Дорошенко С.Н., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого и оглашенными в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, показаниями свидетелей С.Я.П., К.П.А., Г.Д.И., Ч.В.Н. и К.А.Г., эксперта Ч.С.В., которые подробно приведены в приговоре.
Вопреки доводам жалоб, суд пришел к обоснованному выводу о том, что показания Дорошенко С.Н., данные им в ходе предварительного следствия, а также показания вышеуказанных свидетелей, являются объективными, достоверными, относимыми, допустимыми доказательствами, и соответствуют обстоятельствам совершенных Дорошенко С.Н. преступлений. Указанные доказательства полностью согласуются с другими, исследованными в судебном заседании доказательствами.
Помимо показаний свидетелей, вина Дорошенко С.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений объективно подтверждается: протоколом осмотра места происшествия от (дата) (т.№), протоколом осмотра места происшествия от (дата) (т.№), справкой об исследовании от (дата) (т.№), постановлением о проведении ОРМ «***» от (дата) (т.№), протоколом осмотра денежных средств, ценностей, предметов от (дата) (т.№), протоколом осмотра денежных средств, ценностей, предметов от (дата) (т.№), протоколом досмотра лица, выступающего в качестве покупателя перед проведением ОРМ от (дата) (т.№), протоколом осмотра, пометки и вручения денежных средств от (дата) (т.№), протоколом осмотра места происшествия от (дата) (т.№), протоколом досмотра лица, выступающего в качестве покупателя после проведением ОРМ от (дата) (т.№), справкой об исследовании от (дата) (т.№), протоколом осмотра предметов (документов) от (дата) (т.№), протоколом осмотра предметов (документов) от (дата) (т.№), заключением эксперта от (дата)№ (т№), справкой о стоимости программ для ЭВМ от (дата) (т.№), и другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре.
Юридическая оценка действий Дорошенко С.Н. по ч.2 ст.146, ч.3 ст.30 ч.2 ст.146, ч.2 ст.273 и ч.2 ст.273 УК РФ судом дана верная, и суд апелляционной инстанции соглашается с ней.
Все доводы адвоката Сабинина Л.Н. и осужденного Дорошенко С.Н. о непричастности последнего к совершению инкриминируемых ему преступлений, были проверены судом, и обоснованно признаны несостоятельными.
Доводы жалоб о том, что предъявленное обвинение составлено с нарушением положений ст.ст.73, 220 УПК РФ, являлись предметом исследования суда первой инстанции, и обоснованно признаны несостоятельными. Как установил суд и указал в приговоре, все необходимые обстоятельства, подлежащие доказыванию, изложены в формулировке предъявленного обвинения по всем фактам преступной деятельности Дорошенко С.Н., в том числе, и время, и место, и способ совершения преступлений.
В материалах уголовного дела имеется выписка (адрес), составленная секретарем (адрес)У.Б., из которой следует, что «***.» зарегистрирована в установленном порядке, в соответствии с законами (адрес), и является действующим юридическим лицом (том №). Согласно доверенности выданной в (адрес), (дата) г-н К.Л., занимающей должность ***. зарегистрированная в (адрес) (корпоративный №) и (адрес) (корпоративный номер №) является одной и той же компанией (том №). Из универсального нотариального свидетельства штата калифорния следует, что К.Л. является представителем ***. (том №)
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными все доводы апелляционных жалоб адвоката Сабинина Л.Н. и осужденного Дорошенко С.Н. об отсутствии в материалах уголовного дела документов, подтверждающих регистрацию и правоспособность правообладателя, а также тот факт, что материалы уголовного дела содержат сведения о двух юридических лицах с наименованием «***.», зарегистрированных в разных (адрес).
Из п.4 Термины и Определения, приложения А, соглашения о предоставлении лицензии и оказания услуг следует, что *** означает компанию «***.), корпорацию из (адрес), за исключением случаев, когда Лицензиат приобретает лицензию на материалы *** в стране в Европе, Африке или на среднем Востоке, то «***» означает компанию «*** в стране Азии, Океании, или Азиатско-Тихоокеанском регионе, то «***» означает компанию «***). (Том №)
Таким образом, выводы авторов жалоб о том, что правообладателем программы «***» в Европе, Азии и Среднем Востоке, а следовательно и в Российской Федерации, является «***», признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.
Доводы жалоб адвоката Сабинина Л.Н. и осужденного Дорошенко С.Н. о том, что правообладатель не установлен, и не подтверждены полномочия его представителя, являлись предметом исследования в суде первой инстанции и обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку организация являющаяся обладателем исключительных прав на программный продукт «***», установлена на основании нотариально заверенных документов, представленных ООО «***», и сведений, размещённых на официальном сайте *** – это ***, (адрес)№, (адрес) (регистрационный номер в (адрес)№, регистрационный номер в (адрес)№, что также подтверждается как результатами исследования, проведённого специалистом К.А.Г., так и результатами экспертного исследования, произведённого экспертом Ч.С.В. Каких-либо дополнительных доказательств, подтверждающих что ***. является правообладателем этого программного продукта, не требуется. ООО «***» предоставило необходимый пакет документов, подтверждающий, что они наделены полномочиями представлять интересы ***. в Российской Федерации. Кроме того, сведения о том, что ***. уполномочила ООО «***» официально представлять свои интересы как правообладателя авторских прав и прав на товарный знак на всей территории Российской Федерации, размещены на официальном сайте *** в разделе Соблюдение условий лицензирования, в подразделе программа обеспечения соблюдения авторских прав.
Описание преступных деяний Дорошенко С.Н., установленных судом и изложенных в приговоре, соответствует требования ст. 307 УПК РФ, в том числе с правильным указанием объективной стороны преступлений, предусмотренных ст.ст. 146 и 273 УК РФ.
Так, суд обоснованно установил и указал в приговоре при описании преступных деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 273 УК РФ, что Дорошенко С.Н. (дата) в вечернее время, находясь в (адрес), действуя умышленно, с целью нейтрализации средств защиты программы «***» серийный №, правообладателем которой является «***.», установленной при вышеуказанных обстоятельствах за материальное вознаграждение на накопительный магнитный жесткий диск «*** серийный номер № емкостью памяти № Гб (гигабайт), принадлежащий С.Я.П., использовал вредоносную компьютерную программу «***», хранящуюся на его USB флеш-накопителе «***», предназначенную для устранения заложенных производителем ограничений, связанных с защитой объекта авторского права. В результате использования Дорошенко С.Н. вышеуказанной вредоносной программы произошла нейтрализация средств защиты программы «***», путем снятия ограничений по времени использования данной программы, заложенных производителем.
Он же, Дорошенко С.Н. (дата) в вечернее время, находясь в помещении служебного кабинета кладовщика ОО МТО станции (адрес) железной дороги, по адресу: (адрес), действуя умышленно, с целью нейтрализации средств защиты программы «***» серийный №, правообладателем которой является «***.», установленной им при вышеуказанных обстоятельствах за материальное вознаграждение на накопительный магнитный жесткий диск *** серийный номер № емкостью памяти № Гб (гигабайт) ПЭВМ, принадлежащей ОО МТО станции (адрес) железной дороги, использовал вредоносную компьютерную программу «***», хранящуюся на его USB флешнакопителе «***», предназначенную для устранения заложенных производителем ограничений, связанных с защитой объектов авторского права. В результате использования Дорошенко С.Н. вышеуказанной вредоносной программы произошла нейтрализация средств защиты программы «***», путем снятия ограничений по времени использования данной программы, заложенных производителем.
Таким образом, в приговоре описана объективная сторона преступления, предусмотренного ч.2 ст. 273 УК РФ. При этом, не конкретизация технической стороны действий Дорошенко С.Н., на квалификацию его действий не влияет, основанием к отмене приговора не является.
Вредоносность используемой Дорошенко С.Н. программы ***» установлена на основании справки об исследовании от (дата) и заключения эксперта от (дата)№.
Вопреки доводам жалоб, суд верно установил, что в результате использования Дорошенко С.Н. вышеуказанной вредоносной программы произошла нейтрализация средств защиты программы «***», путем снятия ограничений по времени использования данной программы, заложенных производителем. С учетом изложенного, доводы жалоб о том, что подборка и генерация ключа не является переработкой или изменением программного обеспечения, приговор суда не содержит выводов, какая конкретно переработка или изменение ПО была произведена Дорошенко С.Н., судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.
Доводы жалоб о некомпетентности суждения следователя о нейтрализации средств защиты программного обеспечения, поскольку им не раскрыто в чем это выразилось, и какая защита или ее функции пострадали, не ставят под сомнения выводы суда о виновности Дорошенко С.Н. в инкриминируемых преступлениях.
Доводы жалоб о том, что обвинение по ч.2 ст. 273 УК РФ в части модификации программного обеспечения не нашло своего подтверждения, на выводы суда первой инстанции не влияют, основанием к отмене приговора суда не являются, поскольку суд исключил из описания преступлений, предусмотренных ч.3 ст.273 УК РФ, указание на совершение подсудимым модификации компьютерной информации, поскольку данное обстоятельство не подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств.
Доводы защиты о недопустимости справки ООО «***» в качестве доказательства о стоимости программного продукта «***», а соответственно, о не установлении размера причинённого ущерба, являлись предметом исследования суда первой инстанции, и обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку по смыслу закона стоимость экземпляра программного продукта, являющегося предметом преступления, следует устанавливать путём проведения экспертизы лишь в случае, если его стоимость не определена правообладателем. В данном случае сведения о стоимости программного продукта «***», предоставлены официальным представителем правообладателя – ООО «***», и указана в справке о стоимости.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными все доводы жалоб о том, что в обвинительном заключении и судом в приговоре достоверно не установлен размер ущерба, розничная стоимость программного продукта определена на основании справки лица, не подтвердившего своих полномочий в соответствии с законами РФ, судебная экспертиза для определения розничной стоимости продукта не проведена.
Оперативно-розыскное мероприятие «***» (дата)г. проведены в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 6 и 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 года. Основанием к проведению ОРМ послужила оперативная информация о том, что Дорошенко С.Н. причастен к незаконному распространению нелицензионных (контрафактных) компьютерных программ в (адрес). Целью проведения ОРМ явилось изобличение и документирование преступной деятельности Дорошенко С.Н.
Результаты оперативно-розыскной деятельности были предоставлены органу предварительного расследования, согласно совместному приказу МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 г. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, с учетом требований, предъявляемых к результатам ОРД и порядка их предоставления, в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных предметов и документов.
В соответствии с указанным совместным приказом, составляющими государственную тайну материалами являются такие материалы ОРМ, которые содержат сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений. Вместе с тем по данному уголовному делу отсутствуют такие материалы, в связи с чем вынесение постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, не вызывалось необходимостью.
Доводы осужденного и его защитника о провокации со стороны сотрудников полиции, были исследованы судом первой инстанции, и признаны необоснованными, поскольку установлено судом, что умысел у Дорошенко С.Н. на незаконное использование объектов авторского права и распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств ее защиты, сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции, задолго до проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия он разместил в средствах массовой информации объявление с указанием своего телефонного номера об оказании услуг по установке компьютерных программ, права на использование которых, у него не было.
Участие оперативно-уполномоченного К.П.А. в ОРМ «***» в качестве покупателя, не является нарушением положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 75 УПК РФ, поскольку указанные обстоятельства не влияют на законность и обоснованность проведенных в отношении Дорошенко С.Н. ОРМ, а также на квалификацию действий осужденного, и на выводы суда о его виновности в инкриминируемых преступлениях.
Вопреки доводам жалоб, участие оперативно-уполномоченного К.П.А. в ОРМ «***» при том, что ее проведение поручено С.В.В. и Г.Д.И., основанием к отмене приговора суда не является, поскольку К.П.А. был привлечен вышеуказанными оперативно-уполномоченными С.В.В. и Г.Д.И. для участия в ОРМ, что не противоречит действующему законодательству.
Доводы жалоб об отсутствии в материалах уголовного дела постановления следователя о приобщении результатов ОРМ к материалам дела в виде письменных материалов, не имеют правового значения, правильность и обоснованность выводов суда не опровергают, поскольку вышеуказанное требование законом не установлено.
Доводы жалоб о том, что при проведении проверочной закупки Дорошенко С.Н. выводили из помещения примерно на № минут, К. и К. проводили на компьютере какие-то манипуляции в его отсутствие, опровергаются показаниями самого Дорошенко С.Н., данными в ходе предварительного следствия, и показаниями свидетелей К.П.А. и К.А.Г., из которых следует, что после того, как Дорошенко С.Н. вошел в кабинет кладовщика, расположенный по адресу: (адрес), до прибытия Г.Д.И. и С.В.В., из кабинета ни подсудимый, ни К.П.А. не выходили. Затем в кабинет были приглашены понятые и специалист К.А.Г., в присутствии которых был произведён осмотр места происшествия – осмотрена ПЭВМ. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает указанные доводы жалоб несостоятельными.
Вопреки доводам жалоб, в материалах уголовного дела имеется постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от (дата), которое, в том числе, содержит сведения об изъятии и передаче денежных средств, компакт дисков и накопителей (том №). Согласно протоколам осмотра предметов от (дата) и (дата) и постановлений о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от (дата) и (дата), вышеуказанные денежные средства, компакт диски и накопители осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств (том №). Из протоколов следственных действий следует, что участвующим в них лицам разъяснялись права и обязанности, протоколы оформлены надлежащим образом. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы жалоб о несоблюдении следователем требований уголовно-процессуального закона при производстве вышеуказанных следственных действий.
Как следует из приговора, заключение эксперта от (дата) (т.№) суд, в соответствии со ст.75 ч.2 п.3 УПК РФ, признал недопустимым доказательством, поскольку оно получено с нарушением требований УПК РФ, а именно в нарушение положений ст.61, ст.70 ч.1 п.1 УПК РФ, согласно которым эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он является свидетелем по уголовному делу.
Таким образом, все доводы жалоб о недопустимости в качестве доказательства заключения экспертизы от (дата), составленной К.А.Г., были проверены судом, и по ним принято мотивированное решение, с которым соглашается суд апелляционной инстанции.
Вопреки доводам жалоб, заключение повторной судебной компьютерно-технической экспертизы от (дата)№ (т.№), соответствует требованиям закона, судебная экспертиза проводилась на основании постановления суда, экспертные вопросы сформулированы с учётом мнений сторон, выводы эксперта содержат ответы на поставленные перед ним вопросы об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и не содержат каких-либо противоречий. Эксперт, обладающий необходимой квалификацией и стажем работы, был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. В связи с чем, у суда отсутствовали основания подвергать сомнению выводы эксперта, не имеется таких оснований и у суда апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах, заключение данной экспертизы судом обоснованно принято в качестве надлежащего доказательства по делу, оценено судом в совокупности с другими, исследованными доказательствами, и положено в основу приговора.
Заключение эксперта в п. 12 содержит выводы о том, что к ***» s/n № и внешнему жёсткому диску «***» s/n №, s/n № зафиксированы подключения. Вместе с тем, экспертом сделан категоричный вывод об отсутствии модификации информации при данных подключениях.
С учетом изложенного, доводы жалобы о том, что заключение эксперта Ч.С.В. подтверждает версию о том, что в указанные носители информации допускались необоснованные подключения с целью изменения имеющейся на них информации для искусственного создания доказательств вины Дорошенко С.Н., суд апелляционной инстанции признает несостоятельными.
Доводы жалобы о несостоятельности выводов эксперта Ч.С.В. в части установления правообладателя программного продукта «***», поскольку вопрос о правообладателе не может быть разрешен экспертным путем, на выводы суда первой инстанции не влияют, основанием к отмене приговора суда не являются, поскольку как указывалось выше, организация, являющаяся обладателем исключительных прав на программный продукт «***» установлена на основании нотариально заверенных документов, представленных ООО «***», и сведений, размещённых на официальном сайте ***, (адрес)№, (адрес) (регистрационный номер в (адрес)№, регистрационный номер в (адрес)№.
Доводы жалобы о том, что эксперт не имел возможности проводить сравнение представленных на исследование программных продуктов, поскольку самостоятельное изыскание в Интернете подобных продуктов для сравнительного исследования противоречит п. 2 ч.4 ст. 57 УПК РФ и методике проведения подобных экспертных исследований, основанием для признания заключения эксперта от (дата)№ недопустимым доказательством не является, поскольку в соответствии с п.9 данного заключения установить произведена ли модификация установочных компонентов дистрибутивов программного обеспечения компаний «***» не представляется возможным, поскольку у эксперта отсутствуют оригинальные дистрибутивы программных продуктов данных компаний. Таким образом, сравнительное исследование экспертом не производилось.
Доводы жалоб о том, что Дорошенко С.Н. программу *** на компьютер С.Я.П. не устанавливал, на компьютер, предоставленный ему К.П.А., он установил пробную тридцатидневную версию программы ***, компьютерную программу, предназначенную для нейтрализации средств защиты не использовал, преступлений не совершал, показания в ходе предварительного следствия подписал, будучи под психологическим воздействием со стороны сотрудников полиции и без участия адвоката, являлись предметом проверки суда первой инстанции и не нашли своего подтверждения.
Анализируя показания Дорошенко С.Н., суд обоснованно пришел к выводу о том, что достоверными являются его показания, данные на предварительном следствии при допросе в качестве обвиняемого, поскольку они нашли свое подтверждение в судебном заседании, были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, после разъяснения им положения ст. 51 Конституции РФ, и являются допустимыми. При этом, суд верно расценил изменение им своих показаний в суде как способ защиты.
Суд верно указал в приговоре, что показания Дорошенко С.Н. в ходе судебного следствия полностью опровергаются совокупностью исследованных по делу доказательств, а именно: показаниями самого Дорошенко С.Н., данными на стадии предварительного следствия, дважды на допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, свидетельствующими об обратном, каждая страница протоколов допросов подписана подсудимым, кроме того, подсудимый собственноручно произвёл запись в протоколах допросов о том, что с его слов записано верно и им прочитано. В допросах, вопреки доводам стороны защиты, участвовал защитник – адвокат Щ.Т.Н., о чём свидетельствуют соответствующие записи и подписи адвоката в протоколах допросов, а также ордер адвоката. Участие защитника полностью исключало возможность как неверного изложения показаний допрашиваемого в протоколах допросов, так и оказания на допрашиваемого какого-либо давления со стороны сотрудников полиции или иных лиц. Показаниями свидетелей С.Я.П., К.П.А., Г.Д.И., Ч.В.Н., К.А.Г., результатами ОРМ «***», согласно которым программа ***, установленная подсудимым на накопительные магнитные жёсткие диски, предоставленные ему С.Я.П. и К.П.А., функционировали и не требовала активации. Заключением и показаниями эксперта Ч.С.В., согласно которым на внешнем жестком диске «***», принадлежащем подсудимому, хранится образ диска, содержащий дистрибутив вышеназванной программы, в одном разделе с этим образом хранятся программные средства нейтрализации средств защиты *** установлены коммерческие версии ***, они установлены с внешнего жесткого диска «***», в корзине на *** хранится удалённая копия той же программы, предназначенной для нейтрализации средств защиты ***.
Объективных данных, свидетельствующих о нарушении права на защиту Дорошенко С.Н., в частности, ненадлежащем исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, суд апелляционной инстанции не усматривает. Из протоколов допроса Дорошенко С.Н. в качестве подозреваемого и обвиняемого от (дата) и (дата) соответственно, следует, что каких-либо записей о проведении допроса в отсутствие адвоката протокол следственного действия не содержит. Замечаний от участников следственных действий, в том числе от Дорошенко С.Н., не поступило, что подтверждается собственноручными подписями последнего (том №).
Вопреки доводам жалоб, постановлением (адрес) районного суда (адрес) от (дата) (т.№) обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защитника Сабинина Л.Н. об исключении доказательств и о возвращении уголовного дела прокурору. Выводы суда по заявленному ходатайству являются мотивированными, и не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции, поскольку основаны на правильном применении уголовно-процессуального закона. Каких-либо нарушений закона и ущемления прав Дорошенко С.Н. при разрешении ходатайства, в том числе права на защиту, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Судом дана надлежащая оценка ходатайству защитника Сабинина Л.Н. об исключении доказательств в совещательной комнате, о чем имеется ссылка в приговоре суда, выводы суда в этой части мотивированы, и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.
Исходя из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, суд апелляционной инстанции считает, что судебное следствие по уголовному делу в отношении Дорошенко С.Н. проведено объективно, полно и всесторонне: судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, все заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, права и законные интересы участников уголовного судопроизводства не были стеснены или нарушены.
Кроме того, как установил суд и указал в приговоре, Дорошенко С.Н. (дата) в вечернее время, находясь в (адрес), действуя умышленно, из корыстной заинтересованности, с целью извлечения прибыли в результате незаконного использования путём сбыта иным лицам за денежное вознаграждение, вопреки воле правообладателя, в нарушение ст.44 ч.1 Конституции РФ и ст.ст.1225, 1229, 1252, 1259, 1261, 1266, 1270 ч.4 ГК РФ, с помощью ПЭВМ в сети Интернет, неправомерно получил доступ к компьютерной информации – экземпляру программы «***» серийный №, охраняемый в соответствии со ст.ст.1259 и 1261 части 4 Гражданского кодекса РФ, как литературное произведение, правообладателем которого является «***.», и скопировал его на USB флеш-накопитель «***», после чего хранил её на вышеназванном флешнакопителе.
Затем Дорошенко С.Н. (дата), осознавая, что имеющаяся у него программа «***» серийный № является контрафактной и её свободное распространение не разрешено, поскольку у него отсутствует лицензионное соглашения об использовании данного продукта с правообладателем – «***.», а потому он не имеет права на использование этого продукта, продолжая свои умышленные действия, непосредственно направленные на неправомерный доступ к компьютерной информации, повторно скопировал вышеуказанную программу «***» серийный №, путём установления её с USB флеш-накопитель «***» на накопительный магнитный жесткий диск «*** серийный номер № емкостью памяти № Гб (гигабайт) ПЭВМ, принадлежащий С.Я.П., а затем с целью нормального функционирования работы вышеуказанной контрафактной продукции и нейтрализации средств её защиты, используя компьютерную программу «***», произвёл нейтрализацию средств защиты этой программы, заложенных производителем.
Затем Дорошенко С.Н. (дата), продолжая свои умышленные действия, непосредственно направленные на неправомерный доступ к компьютерной информации, повторно скопировал эту программу путём установки её с USB флешнакопителя «***» на накопительный магнитный жесткий диск *** серийный номер № емкостью памяти № (гигабайт) ПЭВМ, принадлежащей ОО МТО станции (адрес) железной дороги.
Указанные действия Дорошенко С.Н. судом квалифицированы по ч.2 ст.272 УК РФ, как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло компьютерной информации, совершенный из корыстной заинтересованности.
Вместе с тем, по смыслу указанного закона, непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие информационную безопасность, право собственника или иного законного владельца по реализации своих полномочий в установленных законом пределах на информацию, производство, владение, использование, распоряжение, защиту от неправомерного использования. Дополнительным объектом может выступать какая-либо тайна – государственная, коммерческая, банковская, личная и другие.
Исходя из описания деяния Дорошенко С.Н., и установленных судом фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия Дорошенко С.Н. по неправомерному доступу к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшей ее копирование, излишне квалифицированы по ч.2 ст.272 УК РФ.
Действия подсудимого Дорошенко С.Н. по копированию с помощью ПЭВМ из сети Интерент на USB флешнакопитель контрафактного экземпляра программы *** и запуска с флэш-накопителя этой компьютерной программы, являющейся объектом авторского права, ее копирование и установка на жесткий диск, с корыстной целью охватывались единым умыслом, направленным на незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, и не могут расцениваться, как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший копирование компьютерной информации. Таким образом, действия осужденного Дорошенко С.Н. охватываются составом преступления, предусмотренным ч.2 ст.146 УК РФ, и дополнительной квалификации не требуют. Поэтому из осуждения Дорошенко С.Н. подлежит исключению ч.2 ст.272 УК РФ, как излишне вмененная.
Кроме того, из представленного в суд апелляционной инстанции свидетельства о рождении, следует, что после провозглашения приговора (дата), у осужденного Дорошенко С.Н. (дата) родилась дочь — Дорошенко К.С., что в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, является обстоятельством, смягчающим наказание, и влечет за собой соразмерное снижение наказания.
Принимая во внимание вносимые в приговор изменения, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить назначенное осужденному Дорошенко С.Н. наказание, с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 УК РФ.
В связи с указанными обстоятельствами, подлежит снижению и наказание, назначенное осужденному по совокупности преступлений.
Обстоятельств, отягчающих наказание Дорошенко С.Н., не установлено.
Оценивая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, с учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, а также данных о личности Дорошенко С.Н., оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ у суда не имелось, не имеется таких оснований и у суда апелляционной инстанции.
Таким образом, апелляционные жалобы осужденного Дорошенко С.Н. и адвоката Сабинина Л.Н., подлежат частичному удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,
ПОСТАНОВИЛ:
Апелляционные жалобы осужденного Дорошенко С.Н. и адвоката Сабинина Л.Н. удовлетворить частично.
Приговор (адрес) районного суда (адрес) от (дата) в отношении Дорошенко С.Н. изменить.
Исключить из осуждения Дорошенко С.Н. указание на ч.2 ст. 272 УК РФ, как излишне вмененную.
Признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденному Дорошенко С.Н., наличие малолетнего ребенка.
Наказание, назначенное Дорошенко С.Н. по ст.146 ч.2 УК РФ (по факту от (дата)), в виде исправительных работ смягчить на 2 месяца, то есть до 10 месяцев с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства,
Наказание, назначенное Дорошенко С.Н. по ст.30 ч.3-ст.146 ч.2 УК РФ (по факту от (дата)), в виде исправительных работ смягчить на 2 месяца, то есть до 7 месяцев с удержанием 10% из заработка осужденного в доход государства,
Наказание, назначенное Дорошенко С.Н. по ст.273 ч.2 УК РФ (по факту от (дата)), в виде ограничения свободы смягчить на 2 месяца, то есть до 1 года 10 месяцев,
Наказание, назначенное Дорошенко С.Н. по ст.273 ч.2 УК РФ (по факту от (дата)), в виде ограничения свободы смягчить на 2 месяца, то есть до 1 года 4 месяцев.
В соответствии с ч.2 ст.69, ст.71, ст.72 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Дорошенко С.Н. наказание в виде ограничения свободы на срок 2 года.
В соответствии с ч.1 ст. 53 УК РФ Дорошенко С.Н. установить следующие ограничения: без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы: не выезжать за пределы территории Муниципальных образований (адрес) и (адрес), не изменять место жительства и место работы. Обязать Дорошенко С.Н., один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Дорошенко С.Н. и адвоката Сабинина Л.Н. – без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий
судья