Дело № 5-235/2021
УИД: 42RS0025-01-2021-000943-19
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
пгт. Промышленная 21 октября 2021 год
Судья Промышленновского районного суда Кемеровской области Птушко С.В., с участием помощника прокурора Промышленновского района – Шипулина И.И., защитника юридического лица, привлекаемого к административной ответственности ООО «Промышленновские коммунальные системы» — Дудиной А.В., рассмотрев постановление прокурора Промышленновского района о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении
ООО «Промышленновские коммунальные системы» <,…..>,<,…..>,<,…..>,, <,…..>,, юридический адрес: <,…..>,<,…..>,<,…..>,<,…..>,, <,…..>,<,…..>,,
У С Т А Н О В И Л:
Прокуратурой Промышленновского района была организована проверка исполнения законодательства о защите интеллектуальной собственности Обществом с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы» (далее — ООО «ПКС»).
В ходе проведения данной проверки <,…..>, был осуществлен осмотр ЭВМ в помещении ООО «ПКС».
Осмотром установлено, что в кабинете программиста ООО «ПКС» имеется ЭВМ в корпусе черного цвета с надписью «<,…..>,» с инвентарным номером №……... Указанная ЭВМ работает под управлением операционной системы <,…..>,. Осмотр содержимого жесткого диска указанной ЭВМ показал наличие программ:
«<,…..>, Программа запустилась без наличия данных электронной лицензии, при физически отключенной локальной сети и без физически подключенного ключа защиты <,…..>,, выдав в диалоговом окне «о программе» сообщение о наличии подключенного ключа защиты <,…..>, на <,…..>, пользователей, что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты. Путь расположения: C<,…..>, Дата записи согласно системным данным (Далее по тексту — ССД) <,…..>,.
В папке <,…..>, имеются программные продукты «<,…..>,» различных версий в состоянии установочных комплектов, а также файлы по наименованию и размеру схожие со средствами нейтрализации зашиты программы «<,…..>,».
Кроме того, в ходе проведения осмотра ЭВМ в кабинете <,…..>, ООО «ПКС» с ЭВМ <,…..>,Ч.Е.Н. (ЭВМ в корпусе черного цвета с серебристой надписью на <,…..>, панели «<,…..>,», инвентарный номер №……..) работниками ООО «ПКС» произведено удаление программы <,…..>, (Дата записи ССД- <,…..>,). После попытки восстановления (с контрольной точки от <,…..>,) произведен успешный запуск программы «<,…..>, Программа запустилась без наличия данных электронной лицензии, при физически отключенной локальной сети и без физически подключенного ключа защиты <,…..>,, выдав в диалоговом окне «о программе» сообщение о наличии подключенного ключа защиты <,…..>, на <,…..>, пользователей, что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты. Дата записи ССД <,…..>,.
Так же на ЭВМ имеются программные продукты «<,…..>,» различных версий в состоянии установочных комплектов, а также файлы по наименованию и размеру схожие со средствами нейтрализации защиты программы «<,…..>,».
Кроме того, на осмотренных ЭВМ были обнаружены средства нейтрализации защиты для программ <,…..>,: <,…..>, различных версий, использование которых приводит к невозможности реализации средств защиты компьютерной информации, а именно программных продуктов <,…..>,».
Все вышеперечисленные программные продукты являются контрафактными, поскольку запустились без обязательного ключа защиты <,…..>,, что свидетельствует об их модификации.
Наличие факта хранения программы в памяти ЭВМ свидетельствует об их использовании владельцем материального носителя посредством сохранения.
Представителями ООО «ПКС» каких-либо документов, подтверждающих законность использования обнаруженных программных продуктов, не представлены.
Авторские права на описанные выше программные продукты принадлежат <,…..>, Стоимость обнаруженных программных продуктов в установленном <,…..>, рублей
По результатам рассмотрения материалов проверки прокурором было принято решение о возбуждении производства об административном правонарушении, проведении административною расследования в отношении ООО «ПКС» и назначении судебной экспертизы объектов интеллектуальной собственности, поскольку наличие контрафактного программного обеспечения на ЭВМ, используемых ООО «ПКС», являющейся коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, свидетельствует о допущенном нарушении авторских прав с целью извлечения дохода.
Прокурор полагает, что в действиях ООО «ПКС» усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 Ко АП РФ – незаконное использование экземпляров произведении или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах.
В судебном заседании представитель прокурора – помощник прокурора Промышленновского района Шипулин И.И., полностью поддержал позицию прокурора, изложенную в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении. Дал суду пояснения аналогичные текста постановления.
Защитник ООО «ПКС» — Дудина А.В. в судебном заседании вину в инкриминируемом правонарушении не признала, полагала, что у суда отсутствуют основания для привлечения ООО «ПКС» к административной ответственности по ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, представила суду письменные пояснения в обоснование своей позиции следующего содержания.
Полагает, что представленными материалами дела об административном правонарушении не доказана вина юридического лица, в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, т.к. заключение эксперта не соответствует требованиям, предъявляемым к судебным заключениям эксперта.
Считает, что заключение эксперта №…….. является недопустимым доказательством, т.к. эксперт не представил документы об образовании эксперта, сертификат, лицензию выданную учреждению, которые подтверждают право поводить подобные экспертизы.
В акте осмотра от <,…..>,, в постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении и проведении административного расследования от <,…..>,, в материалах дела отсутствуют сведения о предупреждении специалиста Д. П.П. об административной ответственности за дачу заведомо ложного пояснения в соответствии со ст. 17.9 КоАП РФ, а также о разъяснении ему прав и обязанностей, досмотренных ст. 25.8 КоАП РФ, связи с чем, пояснения специалиста Д. П.П., а также проведение действия по выявления нарушений в сфере интеллектуальной собственности, не могут быть приняты во внимание, являются недопустимым доказательством по делу, как полученным с нарушением процессуальных норм, установленных КоАП РФ.
В определении о назначении экспертизы от <,…..>, отсутствует подпись эксперта Д. П.П. о том, что ему разъяснены его права и обязанности, что он предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения
В экспертном заключении не указано наименование экспертизы (почерковедческая, бухгалтерская, <,…..>, или какая-либо другая экспертиза) и каким методом она была проведена. Экспертное заключение содержит основание проведение экспертизы — «Определение о назначении судебной экспертизы объектов интеллектуальной собственности», но такое основание не может быть указано, так как данное экспертное заключение проводилось в рамках административного расследования, а экспертиза не назначалась в рамках судебного разбирательства. В заключении эксперта нет печатей организации, которая проводила данную экспертизу, а только подписи эксперта.
Защитник полагает, что само экспертное заключение вызывает сомнение, поскольку даты записи нелицензионной программы, указанные в нем, не соответствует датам, указанным в акте осмотра.
Также нет идентификации дат скриншотов, что указывает на то, что в экспертном заключении использовались иные данные, которые были взяты при проведении проверки в ООО «ПКС».
Кроме того, при проведении проверки <,…..>,Дьячук П. П. был привлечен к осмотру в качестве специалиста, он же впоследствии проводил данную экспертизу, в связи с чем, считает, что он заинтересован в исходе данного дела.
Полагает, что представитель ООО «ПКС» был лишен своих процессуальных прав, гарантированных КоАП РФ и Конституцией РФ, так как при назначении экспертизы не разъяснялось, что специалист и эксперт это одно, и тоже лицо.
Также отсутствуют сведения о разъяснении представителю ООО «ПКС» прав при проведении проверки, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ наступает только в том случае, если нарушитель ставил своей целью извлечение прибыли. Программные продукты, а именно: <,…..>, которые находились на ЭВМ ООО «ПКС» в работе юридического лица не использовались, в целях извлечения дохода, что указано в акте осмотра с <,…..>,. Эксперт на вопросы №…….. и №…….. также дал ответы, что не может определить, когда последний раз запускались указанные в акте программные продукты, что говорит о том, что ООО «ПКС» не использовало указанные выше программные продукты для извлечения дохода.
В работе ООО «ПКС» используется программа «<,…..>,», что подтверждается договором на возмездное оказание услуг на предоставление и обслуживание данной программы, который был заключен в <,…..>, между «<,…..>,» и ООО «ПКС». Это же подтверждается регистрационной карточкой программного продукта «<,…..>, (<,…..>,) регистрационный №……..) и Клиентскими лицензиями «<,…..>,» <,…..>,<,…..>,: №…….., №…….., №…….., №……... Необходимости в использовании программного продукта «<,…..>,)», «<,…..>,» имеется.
Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету <,…..>,<,…..>, за <,…..>, г. у предприятия значится <,…..>, компьютера (системных блока), <,…..>, ноутбука.
Непосредственно в месте проверки (по <,…..>,<,…..>, использовалось <,…..>, единиц компьютерной техники. ООО «ПКС» имеет клиентских лицензий на <,…..>, рабочих мест, приобретенных на основании лицензионных договоров.
Поскольку в ООО «ПКС» отсутствуют специалисты, разбирающиеся в данных программных продуктах, указанные программы обслуживались в установленном порядке в рамках абоненского обслуживания организациями, являющимися партнерами фирмы <,…..>, (<,…..>,<,…..>, на основании Договоров взаимного оказания услуг.
Соответственно все программные продукты <,…..>, приобретались законным способом у партнеров фирмы <,…..>, (разработчика программы), устанавливались и обслуживались работниками специализированных организаций, имеющих соответствующие полномочия на обслуживание данных программных продуктов. Сотрудники ООО «ПКС» являются только пользователями данных программ, самостоятельно, установкой данных программ не занимались. При ведении деятельности использовались только законно приобретенные и установленные лицензионные программы на <,…..>, рабочих мест, т.е. на все рабочие места, и подключенные к серверу.
Таким образом, ООО «ПКС» не использовало указанные выше программные продукты для извлечения дохода.
В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что <,…..>, с <,…..>, час ООО «ПКС» осуществляло использование программного обеспечения установленного на ПЭВМ.
Кроме того, считает, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что ООО «ПКС» с <,…..>, осуществляло какое-либо использование найденных программ <,…..>,, открывающихся с помощью программы нейтрализатора.
Также считает, что данное правонарушение в данном конкретном случае может быть квалифицировано как малозначительное, поскольку общество даже не предполагало о наличии на рабочих местах нелицензионных программных продуктов, с учетом пользования в своей деятельности только лицензионных программ <,…..>,, обслуживаемых специализированной организацией.
Кроме того, считает, что административные материалы поступили в суд <,…..>,, т.е. после истечения срока проведения административного расследования, предусмотренного ч.5 ст. 28.7 КоАП РФ.
Обращает внимание суда на то обстоятельство, что из акта осмотра следует, что обществом использование нелицензионных программ было прекращено <,…..>, и <,…..>,. С указанных дат нелецензионными программами <,…..>, никто не пользовался. Фактически данные программы с указанных дат и до настоящего времени просто хранились на компьютерных устройствах, соответственно, доход с помощью данных программ после <,…..>, и <,…..>, не извлекался, в связи с чем, полагает, что нахождение (сохранение) программ после <,…..>, и <,…..>, на компьютерных устройствах, без ее использования в целях извлечения дохода (подтвержденный факт), не образует состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12КоАПРФ и истек срок привлечения к административной ответственности.
Представитель <,…..>,<,…..>,А.О.Б. представила суду письменные пояснения, которые продублировала в судебном заседании, следующего содержания.
Факт незаконного использования компанией ООО «ПКС» программного обеспечения <,…..>, был выявлен в ходе проведения проверки прокуратурой Промышленновского района и осмотра ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС».
Было обнаружено программное обеспечение <,…..>, различных версий с признаками отличия от оригинального. Данные программные продукты были зафиксированы путем создания снимков экрана (скриншотов), а также каталоги с программными продуктами были скопированы на съемный машинный носитель <,…..>, черного цвета с металлической вставкой с надписью «<,…..>,, а также надписи на коннекторе <,…..>,.
8 (812) 467-95-35 (Санкт-Петербург и ЛО)
8 (800) 302-76-91 (Регионы РФ)
<,…..>, экспертом, <,…..>, «<,…..>,Федерального У. Д. П.П. представлено заключение эксперта №…….. от <,…..>,., которое содержит сведения о программных продуктах, обнаруженных в ходе осмотра в ООО «ПКС», а также указания на Признаки отличия обнаруженных программных продуктов от оригинальных.
Таким образом, в данном случае незаконное использование со стороны сотрудников организации, состоялось уже в момент незаконного воспроизведения программных продуктов в память ЭВМ, на жёсткие диски компьютеров, используемых в деятельности организации, и длилось до момента пресечения данного незаконного использования и изъятия контрафактного программного обеспечения сотрудниками правоохранительных органов.
Факт обнаружения и изъятия контрафактного программного обеспечения, а также факт нахождения программных продуктов в памяти ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС» (т.е. использования программных продуктов), подтверждается материалами проверки, согласно которым, в памяти ЭВМ предприятия обнаружены программные продукты, которые запустились без наличия аппаратного ключа защиты <,…..>,.
Соответственно, такие программные продукты являются контрафактным, и их использование нарушает авторские права правообладателя <,…..>,
Хранение компьютерной программы как особого объекта авторского права в памяти компьютера само по себе при отсутствии доказательств правомерности хранения является способом неправомерного использования программы для ЭВМ как произведения.
Все обнаруженные в ООО «ПКС» экземпляры программною обеспечения являются контрафактными, поскольку данное ПО запускается без обязательного ключа защиты, что свидетельствует о его модификации. При этом, под модификацией (переработкой) программы для ЭВМ понимаются любые их изменения.
Согласно выводам заключения эксперта, имеющиеся на представленном эксперту флеш-носителе программные продукты, также программные продукты, обнаруженные и зафиксированные в графических изображениях, имеют признаки отличия от оригинального.
ООО «ПКС» незаконно использовало данные контрафактные программные продукты в нарушение лицензионного соглашения.
Правообладатель не давал ООО «ПКС» разрешения использовать обнаруженные программные продукты с устраненными или измененными средствами защиты (без обязательного ключа защиты <,…..>, либо электронного ключа-лицензии).
Использование контрафактных программ запрещено как лицензионным соглашением, так и действующим законодательством и, соответственно, нарушает авторские права <,…..>,
ООО «ПКС» является коммерческой организацией, вся деятельность которой осуществляется в целях извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Осуществление ООО «ПКС» коммерческой деятельности напрямую связано с ведением бухгалтерской отчетности, в том числе, с использованием обнаруженного программного обеспечения <,…..>,
Таким образом, использование в деятельности организации нелицензионного программного обеспечения всегда преследует цель извлечения, по крайней мере внереализационного дохода в виде сэкономленных на приобретение лицензионных программ сумм.
Использованием программных продуктов является факт нахождения программных продуктов в памяти ЭВМ. В свою очередь программные продукта используются организацией, являются «средствами производства» (нематериальными активами организации), а соответственно служат средством извлечения дохода (прибыли).
Является ошибочным мнение представителя ООО «ПКС» о недопустимости акта осмотра от <,…..>, в связи с отсутствием сведений о предупреждении специалиста Д. П.П. об административной ответственности за дачу заведомо ложного пояснения в соответствии со ст. 17.9 КоАП РФ, а также разъяснении ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.8 КоАП РФ, поскольку <,…..>, при проведении осмотра ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС», и составлении акта осмотра, помощник прокурора Промышленновского района действовал не в рамках КоАП РФ, а в соответствии с ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», о чём указано в требовании о выделении специалиста.
Кроме того, вопреки утверждению представителя ООО «ПКС», эксперт Д. П.П. предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, согласно ст. 17.9 КоАП РФ, эксперту разъяснены права по ст. 25.9 КоАП РФ, что подтверждается подписью эксперта на первой странице Заключения эксперта №…….. от <,…..>,.
Несостоятельны утверждения представителя ООО «ПКС» о заинтересованности эксперта в связи с тем, что он якобы совершал активные действия, направленные на обнаружение, закрепление и изъятие доказательств по факту выявления нарушений в сфере интеллектуальной собственности.
Это опровергается содержанием акта осмотра от <,…..>,. в котором нет сведений об активных действиях специалиста.
Несостоятельно утверждение представителя ООО «ПКС» о том, что в экспертном заключении указаны иные даты записи нелицензионных программ, выявленных в ходе осмотра и указанных в акте — <,…..>, (<,…..>,) и <,…..>, (<,…..>,). Это опровергается заключением эксперта, в котором исследовались объекты: — <,…..>, (накопитель), с графическими изображениями и программными продуктами, полученными во время проведения проверки в ООО «ПКС», соответственно, дата записи скриншотов на флешь-<,…..>,) в каталоги «<,…..>,». «<,…..>,» и каталогов с программными продуктами та же, что и в акте осмотра — <,…..>,
Ошибочно мнение представителя ООО «ПКС» о недостоверности экспертного заключения, поскольку в п. 2.1.7 указано о выявлении программы <,…..>, что якобы не соответствует Акту осмотра от <,…..>,. Данная позиция опровергается приложенными к акту осмотра от <,…..>, скриншотами, распечатанными на бумажном носителе, с подписями участвующих лиц.
ООО «ПКС» знало о необходимости использовать именно лицензионное программное обеспечение, при этом допустило установку на ЭВМ и последующее использование нелицензионного программного обеспечения «<,…..>,».
Приложенные к пояснениям представителя ООО «ПКС» копии документов (договоры, акты и пр.) не подтверждают правомерность использования обнаруженных нелицензионных программных продуктов, поскольку они являются контрафактными, так как запускаются без обязательного ключа защиты <,…..>,, что свидетельствует об их модификации. Модификация программных продуктов в данном случае произведена при помощи средств нейтрализации защиты, обнаруженных на ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС».
Правообладатель не давал ООО «ПКС» разрешения использовать вышеуказанные программные продукты с устраненными или измененными средствами защиты (без обязательного ключа защиты <,…..>, либо электронного ключа-лицензии).
Использование контрафактных программ запрещено как лицензионным соглашением, так и действующим законодательством и, соответственно, нарушает авторские права <,…..>,
Вопреки мнению представителя ООО «ПКС», в данном случае нарушение авторских нрав не является малозначительным.
Выслушав представителя прокурора, защитника ООО «ПКС», представителя <,…..>,<,…..>, исследовав материалы дела об административном правонарушении, судья, приходит к следующему.
Установлено, что прокуратурой Промышленновского района на основании решения прокурора Промышленновского района о проведении проверки от <,…..>,, была организована проверка исполнения законодательства о защите интеллектуальной собственности Обществом с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы» (далее — ООО «ПКС»).
Основным видом деятельности Общества согласно выписки из ЕГРЮЛ является «Забор очистка и распределение воды»» <,…..>,
В ходе проведения данной проверки в действиях юридического лица были установлены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.
В силу ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, -влечет, в том числе, наложение штрафа на юридических лиц — от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.
В силу статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, программа для ЭВМ, интеллектуальная собственность охраняется законом. Статья 1259 ГК РФ относит программы для ЭВМ к объектам авторского права, правовая охрана им предоставляется наряду с произведениями литературы.
Согласно статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.
Предмет и порядок заключения лицензионного договора о предоставлении прав на использование программы для ЭВМ регулируют ст.ст. 1235 и 1286 ГК РФ. По лицензионному договору одна сторона правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования произведения установленных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрев лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Пленум Верховного Суда РФ в пункте 5 Постановления от 26.04.2007. № 14 «О практике рассмотрении судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъяснил, что судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений считаются контрафактными, если их использование нарушает авторские права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Факт нарушения авторских и смежных прав, выразившийся в незаконном использовании программных продуктов <,…..>, подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела об административном правонарушении.
Так, в соответствии с актом от <,…..>, помощником прокурора Промышленновского района совместно со специалистом по программному обеспечению и электронным носителям Д.П.П., в присутствии <,…..>, ООО «ПКС» К.В.В. был осуществлен осмотр ЭВМ в помещении ООО «ПКС».
Осмотром установлено, что в кабинете <,…..>, ООО «ПКС» имеется ЭВМ в корпусе черного цвета с надписью «<,…..>,» с инвентарным номером №……... Указанная ЭВМ работает под управлением операционной системы <,…..>,. Осмотр содержимого жесткого диска указанной ЭВМ показал наличие программ: «<,…..>,<,…..>,<,…..>, Программа запустилась без наличия данных электронной лицензии, при физически отключенной локальной сети и без физически подключенного ключа защиты <,…..>,, выдав в диалоговом окне «о программе» сообщение о наличии подключенного ключа защиты <,…..>, на <,…..>, пользователей, что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты. Путь расположения: C:/<,…..>,. Дата записи согласно системным данным (Далее по тексту — ССД) <,…..>,.
В папке <,…..>, имеются программные продукты «<,…..>,» различных версий в состоянии установочных комплектов, а также файлы по наименованию и размеру схожие со средствами нейтрализации зашиты программы «<,…..>,».
Кроме того, в ходе проведения осмотра ЭВМ в <,…..>, ООО «ПКС» с ЭВМ <,…..>,Ч.Е.Н. (ЭВМ в корпусе черного цвета с серебристой надписью на <,…..>, панели «<,…..>,», инвентарный номер №……..) работниками ООО «ПКС» произведено удаление программы <,…..>, (Дата записи ССД- <,…..>,). После попытки восстановления (с контрольной точки от <,…..>,) произведен успешный запуск программы «<,…..>,<,…..>,)». Программа запустилась без наличия данных электронной лицензии, при физически отключенной локальной сети и без физически подключенного ключа защиты <,…..>,, выдав в диалоговом окне «о программе» сообщение о наличии подключенного ключа защиты <,…..>, на <,…..>, пользователей, что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты. Дата записи ССД <,…..>,.
Так же на ЭВМ имеются программные продукты «<,…..>,» различных версий в состоянии установочных комплектов, а также файлы по наименованию и размеру схожие со средствами нейтрализации защиты программы «<,…..>,».
В ходе осмотра ЭВМ сделаны скриншоты, которые скопированы на флеш-накопитель в папки «<,…..>,» и «<,…..>,». В эти же папки скопированы описанные выше экземпляры программ.
Согласно заключению эксперта №…….. от <,…..>,, на представленных флеш-накопителях обнаружены следующие программные продукты (В установленном состоянии) имеющие признаки отличия от оригинального:
<,…..>,: <,…..>,п. 1.1.1. Выводов заключения эксперта №…….. от <,…..>,)
Путь: <,…..>,
Тип лицензии: коммерческая на <,…..>, пользователей.
Дата записи на флешь — <,…..>,согласно системных данных): <,…..>,.
Техническое состояние: установленный экземпляр.
Программа запустилась без подключенного ключа защиты «<,…..>,», выдав сообщение о наличии подключенного к ЭВМ ключа защиты «<,…..>,» на <,…..>, пользователей, что свидетельствует о применении средств нейтрализации зашиты к программе.
— <,…..>,: <,…..>, (п. 1.2.1. Выводов заключения эксперта №…….. от <,…..>,)
Путь: <,…..>,
Версия: <,…..>,
Тип лицензии: коммерческая на <,…..>, пользователей.
Дата записи на флешь — <,…..>, (согласно системных данных): <,…..>,
Техническое состояние: установленный экземпляр
Программа запустилась без подключенного ключа защиты «<,…..>,», выдав сообщение о наличии подключенного к ЭВМ ключа защиты «<,…..>,» на <,…..>, пользователей что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты к программе.
Обнаруженные на представленных носителях информации программные продукты имеют следующие признаки отличия от оригинального:
— отсутствует документы, подтверждающие законность приобретения программ «<,…..>, (различных версий), оригинальная упаковка и Сопроводительная документация (эксперту не предоставлены),
— к записанным программам «<,…..>, (различных версий) отсутствуют ключи защиты «<,…..>,» (эксперту не предоставлены),
— программы «<,…..>,» (различных версий) запустились без обязательного наличия ключей защиты «<,…..>,», что свидетельствует о применении средств нейтрализации защиты программ, либо наличии внедренных средств нейтрализации защиты,
— в программы «<,…..>,», (различных версий) в состоянии установочных комплектов, внедрены средства нейтрализации защиты, что позволяет пользователю произвести запись программы в установленном состоянии с отключенными средствами защиты программ.
Авторские права на описанные выше программные продукты принадлежат <,…..>,
Правообладатель не давал ООО «ПКС» разрешения использовать обнаруженные программные продукты с устраненными или измененными средствами защиты (без обязательного ключа защиты <,…..>, либо электронного ключа-лицензии).
Использование контрафактных программ запрещено как лицензионным соглашением, так и действующим законодательством и, соответственно, нарушает авторские права <,…..>,
Согласно представленной информации от представителя <,…..>,», стоимость обнаруженных программных продуктов в установленном состоянии на представленном носителе информации составляет <,…..>, рублей.
Суд находит несостоятельными доводы защитника ООО «ПКС», указанные в письменных возражения и пояснениях в силу нижеследующего.
Суд не согласен с доводами защитника ООО «ПКС» о недопустимости акта осмотра от <,…..>, в связи с отсутствием сведений о предупреждении специалиста Д. П.П. об административной ответственности за дачу заведомо ложного пояснения в соответствии со ст. 17.9 КоАП РФ, а также разъяснении ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.8 КоАП РФ, в силу нижеследующего.
При проведении <,…..>, осмотра ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС», и составлении акта осмотра, помощник прокурора Промышленновского района действовал не в рамках КоАП РФ, а в соответствии с ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации», о чём указано в требовании о выделении специалиста.
Эксперт Д. П.П. предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, согласно ст. 17.9 КоАП РФ. Ему разъяснены права, предусмотренные ст. 25.9 КоАП РФ, что подтверждается подписью эксперта на первой странице Заключения эксперта №…….. от <,…..>,.
Несостоятельны утверждения защитника ООО «ПКС» о заинтересованности эксперта в связи с совершением им активных действий по обнаружению, закреплению и изъятию доказательств, поскольку это опровергается содержанием акта осмотра от <,…..>, (подписанным сотрудником ООО «ПКС»), в котором нет сведений об активных действиях специалиста.
В соответствии с требованиями ст. 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения.
При этом, наличие лицензии для проведения данного вида экспертиз не требуется.
До направления определения о назначении экспертизы защитнику ООО «ПКС» были разъяснены права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ и ст. 26.4 КоАП РФ, в том числе право заявлять отводы эксперту, просить о привлечении в качестве экспертов иных лиц, ставить перед экспертом вопросы для дачи на них ответов, что подтверждается подписью защитника ООО «ПКС» в самом определении о назначении экспертизы от <,…..>,.
Несостоятельны утверждение защитника ООО «ПКС» о том, что в экспертном заключении указаны иные даты записи нелицензионных программ, выявленных в ходе осмотра и указанных в акте — <,…..>, (<,…..>,) и <,…..>, (<,…..>,), поскольку это опровергается заключением эксперта, материалами проверки (акт осмотра от <,…..>,., приложение №…….., приложение №……..).
Ошибочно мнение представителя ООО «ПКС» о недостоверности экспертного заключения, поскольку в п. 2.1.7 указано о выявлении программы «<,…..>,<,…..>, что якобы не соответствует акту осмотра от <,…..>,. Данный довод опровергается приложенными к акту осмотра от <,…..>, скриншотами, распечатанными на бумажном носителе, с подписями участвующих лиц. На скриншоте под №…….. из Приложения №…….. (<,…..>, так же как в пункте 2.1.7 заключения эксперта (на стр. 38-39, 56), указан обнаруженный программный продукт « <,…..>,<,…..>,
Факт использования в финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПКС» программных продуктов <,…..>,» является установленным, поскольку согласно пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме.
В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Су 26.04.2007г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения возникающие в связи с созданием и использованием произведений литературы. Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения, либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения пли фонограммы в память ЭВМ или на жесткий диск компьютера).
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400 по делу N Л20-2391/2013, наличие факта хранения программы в памяти ЭВМ будет свидетельствовать об их использовании владельцем материального носителя посредством сохранения до тех пор, пока не доказано иное.
Хранение компьютерной программы как особого объекта авторского права в памяти компьютера само по себе при отсутствии доказательств правомерности хранения также является способом- неправомерного использования программы для ЭВМ как произведения.
В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 50 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», компания ООО «ПКС» является коммерческойорганизацией, вся деятельность которой осуществляется в целях извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности.
Осуществление ООО «ПКС» коммерческой деятельности напрямую связано с ведением бухгалтерской отчетности, в том числе, с использованием обнаруженного программного обеспечения «1 С-Софт».
Согласно статье 248 Налогового Кодекса РФ, доходы организации делятся на: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходы. Внереализационными доходами, в том числе считаются, например, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав (ст. 250 НК РФ). Из сказанного следует, что доходы, согласно НК РФ, не всегда могут быть связаны с получением выручки от реализации.
Таким образом, использование в деятельности организации нелицензионного программного обеспечения всегда преследует цель извлечения, по крайней мере внереализационного дохода в виде сэкономленных на приобретение лицензионных программ сумм.
Кроме того, Министерство финансов РФ в своем письме от 22.06.2006 N 07-05-06/155. подчеркивает, что нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев). Интеллектуальная собственность налогоплательщика, закрепленная в информационных ресурсах как носителях этой интеллектуальной собственности, признается нематериальным активом и учитывается в целях налогообложения прибыли через систему амортизации.
Таким образом, использованием Программных продуктов является факт нахождения программных продуктов в памяти ЭВМ. В свою очередь программные продукты, которые используются организацией, являются «средствами производства» (нематериальными активами организации), а соответственно служат средством извлечения дохода (прибыли).
Все обнаруженные в ООО «ПКС» экземпляры программного обеспечения являются контрафактными, поскольку данное ПО запускается без обязательного ключа защиты, что свидетельствует о его модификации. При этом, под модификацией (переработкой) программы для ЭВМ понимаются любые их изменения (пункт 2 ст. 1270 ГК РФ).
Таким образом, судом установлено, что ООО «ПКС» незаконно использовало обнаруженные контрафактные программные продукты в нарушение Лицензионного соглашения, пункт 4 которого гласит, что Лицензиат обязуется не допускать нарушений исключительных прав Правообладателя напрограммный продукт, в частности, при отсутствии специального письменного разрешения Правообладателя обязуется:.. . не совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых Правообладателем, включая применение программных и технических средств мультиплексирования, средств, изменяющих алгоритм работы программных или аппаратных средств защитыпрограммного продукта, а также не использовать программный продукт с устраненными или измененными без разрешения Правообладателя средствами защиты.
Приложенные к пояснениям представителя ООО «ПКС» копии документов (договоры, акты и пр.) не подтверждают правомерность использования обнаруженных нелицензионных программных продуктов, поскольку они являются контрафактными, так как запускаются без обязательного ключа защиты <,…..>,, что свидетельствует об их модификации. Модификация программных продуктов в данном случае произведена при помощи средств нейтрализации защиты, обнаруженных на ЭВМ, используемых в деятельности ООО «ПКС».
Правообладатель не давал ООО «ПКС» разрешения использовать вышеуказанные программные продукты с устраненными или измененными средствами защиты (без обязательного ключа защиты <,…..>, либо электронного ключа-лицензии).
Использование контрафактных программ запрещено как лицензионным соглашением, так и действующим законодательством и, соответственно, нарушает авторские права <,…..>,
То обстоятельство, что материал был направлен в суд по истечении месячного срока административного расследования, не имеет правового значения для разрешения возникшего спора, поскольку сами доказательства (в частности заключение эксперта) были собраны и получены в сроках проведения административного расследования. Так, постановление о проведении административного расследования было вынесено <,…..>,, в этот же день вынесено определение о назначении экспертизы, экспертиза была проведена <,…..>,, т.е. в пределах срока административного расследования.
Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность ООО «ПКС» по делу не установлено.
Оценив перечисленные доказательства по делу в совокупности в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, прохожу к выводу о виновности ООО «ПКС» в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.
В соответствии с п.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.
При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
При этом назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в пределах нормы, предусматривающей ответственность за административное правонарушение, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей восстановления социальной справедливости, исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также подтверждающих ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.
Согласно ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
В соответствии ч. 1 и ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение — мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического лица, которое выносится в письменной форме и устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
Таким образом, учитывая характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, наличие смягчающих ответственность обстоятельств и отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд полагает возможным назначить ООО «ПКС» наказание в виде предупреждения.
Срок привлечения к административной ответственности по данному составу административного правонарушения, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек. Вопреки доводам защитника ООО «ПКС», годичный срок привлечения к административной ответственности начал исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, поскольку совершенное юридическим лицом административное правонарушение является длящимся.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 7.12, 4.1.1, 29.1, 29.10, 29.11, Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья
Учитывая изложенное, руководствуясь ч. 1 ст.7.12, 29.1, 29.10, 29.11, 30.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья
П О С Т А Н О В И Л:
Признать Общество с ограниченной ответственностью «Промышленновские коммунальные системы» виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ и назначить административное наказание в виде предупреждения.
Мотивированное постановление будет изготовлено 25 октября 2021 года.
Постановление может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в течение 10 суток со дня получения копии данного постановления.
Судья С.В. Птушко