Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Комментарий к Ст. 1186 ГК РФ

1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи воспроизведена с существенным дополнением и с уточнением редакции норма, установленная в ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1> (далее — Основы гражданского законодательства, ОГЗ 1991 г.) применительно к праву СССР. В остальном данная статья содержит нормы, которых в прежнем законодательстве не было. Однако принципиально новым из них является лишь правило, установленное в п. 2 (см. п. п. 12 — 14 настоящего комментария). Абзац 2 п. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер (см. п. 15 настоящего комментария и сл.), а в важной по существу норме в п. 3 закреплен порядок, очевидный и до принятия части третьей ГК РФ.

———————————
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

2. Комментируемая статья вопреки распространившемуся взгляду на нее как на норму, открывающую свод российского коллизионного права (разд. VI ГК) и определяющую источники этого права, имеет более важное значение и более широкое содержание.

Вопрос о том, какие нормы права следует применять к конкретному отношению (спору, требованию и т.д.), постоянно возникает перед судами (и иными органами, применяющими право), но по общему правилу ограничивается выбором надлежащих правовых актов и норм в пределах права данного государства («своего» права). Необходимость определить применимое право в этих случаях означает поиск норм, соответствующих природе спорного отношения, времени его возникновения и существования, компетенции органов власти, правомочных регулировать отношения такого рода, и т.п.

В п. 1 комментируемой статьи под «определением права, подлежащего применению», понимается решение принципиально иных вопросов: во-первых, должно ли применяться «свое», российское либо иностранное право; во-вторых, если применимо иностранное право, то право какого именно иностранного государства подлежит применению? При необходимости решать второй вопрос первый сливается с ним и становится малозаметным. Между тем он во всех случаях остается главным, наиболее принципиальным вопросом, решаемым в комментируемой норме. Ее суть состоит прежде всего в том, что она устанавливает возможность применять в России к определенной категории гражданско-правовых отношений (к «отношениям, осложненным иностранным элементом») иностранное право как систему правовых норм другого государства, исполнение которых будет в случае необходимости принудительно обеспечено Российским государством <1>.

———————————
<1> Это главное назначение нормы, установленной в п. 2 комментируемой статьи, было более отчетливо выражено в предшествовавшем ей правиле в ст. 156 ОГЗ 1991 г., в котором речь шла не просто об определении подлежащего применению права, а о случаях применения иностранного права к гражданским отношениям.

3. Действие и применение в пределах юрисдикции государства (в основном совпадающих с его территориальными границами) его собственного (внутригосударственного, «национального») права являются неотъемлемым свойством и необходимым проявлением суверенитета государства. Поэтому применение государством в пределах своей юрисдикции иностранного права ограничивает его суверенитет. Подобное возможно только в порядке самоограничения, т.е. по воле государства, допускающего применение иностранного права. В противном случае суверенитет будет нарушен.

Действие на территории государства иностранного публичного права (конституционного, административного, уголовного, процессуального) не допускается вовсе или допускается (признается) в весьма ограниченных пределах, а применение публичного права одного государства другим государством практически исключено. В отношении иностранного частного права — гражданского, торгового, семейного (в меньшей степени — трудового) — положение обратное: применение иностранного частного права к отношениям, осложненным иностранным элементом (а не только признание), общепринято всеми государствами. Для объяснения этого феномена создан ряд теорий, изложению которых в данном комментарии не место. Важно, однако, подчеркнуть чисто практическую основу данного явления. Ни одно государство не может участвовать в международном экономическом, культурном, научном общении, не допуская применения своими органами на своей территории «чужого» частного права, и чем больше государство заинтересовано в таком общении, тем более широкие пределы применения иностранного частного права оно устанавливает.

Принцип действия в пределах российской юрисдикции российского права и, следовательно, возможного применения в этих пределах иных юридически обязательных правил лишь с дозволения Российского государства (выраженного надлежаще уполномоченными органами и в надлежащей форме) в общем виде в Конституции РФ не сформулирован. Но он с достаточной определенностью вытекает из совокупности ряда ее принципиальных положений о:

— распространении суверенитета Российской Федерации на всю ее территорию (ч. 1 ст. 4);

— верховенстве российской Конституции и федеральных законов на всей территории России (ч. 2 ст. 4);

— всеобщей обязанности, в том числе обязанности органов государственной власти, соблюдать Конституцию России и законы, под которыми, как видно из контекста, имеются в виду российские законы (ч. 2 ст. 15);

— подчинении российских судей «только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120) и др.

Из этого принципа следует, что все иные, чем российские федеральные законы, источники (формы) права, как отечественного (национального), так и внероссийского, могут черпать юридическую силу в пределах российской юрисдикции только непосредственно в Конституции РФ или соответствующих ей федеральных законах. Возможность действия и применения в России ряда таких источников права, в том числе «общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», признает сама российская Конституция (см. ч. 4 ст. 15 и др.). Для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции («гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей» — см. подробнее п. п. 8 — 11 настоящего комментария) <1>.

———————————
<1> Нормы ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ (п. 5 ст. 13) о применении судами иностранного права являются чисто отсылочными нормами, к тому же необъяснимо различными и во многом неточными.

Значение комментируемой нормы как одной из самых общих и самых важных норм международного частного права выходит за рамки ГК РФ. Она должна учитываться при применении не только коллизионных норм гражданского права, установленных в других законах <1>, но и норм разд. VII СК РФ. Конституционным основанием правила, установленного в п. 1 комментируемой статьи, можно считать положение Конституции РФ о существовании в России «федерального коллизионного права» (п. «п» ст. 71).

———————————
<1> Эта норма воспроизведена в п. 1 ст. 414 КТМ, но ее нет в других законах, содержащих коллизионные нормы.

4. Хотя применению иностранного частного права в другом государстве (в том числе в России) свойствен ряд существенных особенностей (см. п. п. 5 и 6 настоящего комментария), применяется оно как право, а не как согласованные сторонами условия их взаимоотношений. Иностранное право применяется, во-первых, как право определенного государства, действующее в правовой системе этого государства (см. п. 1 ст. 1191 ГК), и, во-вторых, как правила, которые имеют такую же силу, как и собственное право применяющего их государства.

Юридическая обязательность применяемого иностранного частного права дала основание говорить о его экстерриториальном действии, т.е. действии за пределами юрисдикции государства, создавшего это право. При такой характеристике частного права, в принципе допустимой, надо, однако, иметь в виду, что «экстерриториальную силу» частное право черпает не в самом себе, не в суверенитете государства, создавшего это право, а в суверенной воле применяющего это право иностранного государства, определяющего пределы его экстерриториальности. Это достаточно очевидно уже из того, что коллизионные нормы права разных государств существенно различаются и пределы экстерриториальности норм частного права одного государства в других государствах оказываются различны.

5. Допуская применение в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права, закон определяет сферу, основания и пределы его действия.

В п. 1 комментируемой статьи определена категория гражданско-правовых отношений («отношения, осложненные иностранным элементом»), к которым возможно применение не только российского, но и иностранного права (см. п. п. 7, 8 настоящего комментария). Доктрине это определение было известно и раньше, но в норму российского права оно включено впервые.

В комментируемой статье определены также основания применения в России иностранного гражданского права. Сделано это двояким образом.

В п. 1 этой статьи дан исчерпывающий перечень видов правовых актов (международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы, определяющие право, применимое к названным выше отношениям, в том числе нормы, предусматривающие применение иностранного права.

Но если, основываясь на этих актах, нельзя установить, какое право — российское или иностранное — должно применяться к отношению, осложненному иностранным элементом, вопрос этот следует решать на основании п. 2 комментируемой статьи. В этом случае его решение предоставляется суду или иному правоприменительному органу, который должен установить, с правом какой страны указанное отношение «наиболее тесно связано», и в зависимости от этого подчинить его действию российского права или права определенного иностранного государства (см. ниже).

Бесплатная юридическая консультация по телефонам:
8 (495) 150-27-42 (Москва и МО)
8 (812) 245-38-13 (Санкт-Петербург и ЛО)
8 (800) 500-46-57 (Регионы РФ)

Это означает, что из российских нормативных правовых актов только федеральные законы могут предусматривать применение иностранного гражданского права. В то же время при отсутствии оснований для его применения в актах, указанных в п. 1 комментируемой статьи, такими основаниями могут стать усмотрение и решение суда.

6. Несмотря на то что отношение гражданско-правового характера осложнено иностранным элементом и в соответствии с п. 1 комментируемой статьи для подчинения его иностранному праву есть формальные основания, применение иностранного права может быть исключено или ограничено в следующих случаях:

1) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами российского гражданского права, т.е. именно как отношение, осложненное иностранным элементом, подчинено прямому действию норм российского права;

2) отношение полностью или частично урегулировано материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре Российской Федерации (п. 3 ст. 1186 ГК);

3) федеральным законом предусмотрено применение иностранного права на началах взаимности, которой в действительности не существует (см. ст. 1189 ГК);

4) к отношению применимы такие императивные нормы российского права, которые регулируют его «независимо от подлежащего применению права» (см. п. 1 ст. 1192 ГК);

5) последствия применения иностранного права «противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации» (см. ст. 1193 ГК).

7. Круг отношений, к которым в России может быть применено иностранное право (а не российское), определен в п. 1 комментируемой статьи с помощью двух признаков.

Во-первых, это «гражданско-правовые отношения», отвечающие их определению, данному в ст. 2 ГК РФ (прежде всего в абз. 1 и 3 п. 1 этой статьи, а также в п. 2). В большинстве случаев это имущественные или личные неимущественные отношения, предусмотренные российским гражданским законодательством. Но вопрос об определении применимого права (отечественного или иностранного) может возникнуть и для отношений, прямо российским правом не предусмотренных (например, для договора логистики, для договора о создании компьютерной программы и т.д.), и даже для отношений, не свойственных российскому праву как правовой системе (например, для отношений доверительной собственности).

Во-вторых, это такие гражданско-правовые отношения, которые осложнены «иностранным элементом».

8. Ни ГК РФ, ни другие акты российского законодательства не определяют понятие «иностранный элемент». В п. 1 комментируемой статьи лишь названы два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение:

1) «участие иностранных граждан или иностранных юридических лиц» в гражданско-правовом отношении;

2) «объект гражданских прав находится за границей».

В первом случае в качестве иностранного элемента выступает иностранный субъект правоотношения (см. подробнее п. п. 9, 10 настоящего комментария), во втором — местонахождение объекта правоотношения за границей, скорее всего в пределах юрисдикции иностранного государства (см. подробнее п. 11 настоящего комментария).

Третьим видом иностранного элемента доктрина почти единодушно признает «локализацию за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения» <1>. К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК РФ (причинение вреда за границей).

———————————
<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Юристъ, 2004. С. 18 (автор главы — В.П. Звеков).

«Иностранные элементы, осложняющие гражданско-правовое отношение», не следует отождествлять с элементами правоотношения, каковыми теория права считает его субъектов, объект, а также принадлежащие субъектам права и обязанности. Понятие иностранного элемента используется в международном частном праве только для определенной цели — для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право. Выполнению этой задачи в понятии иностранного элемента служит прежде всего его иностранная принадлежность (упрощенно говоря, слово «иностранный»), от конкретизации которой зависит и определение применимого права как права конкретного иностранного государства. В квалификации участвующего в гражданском правоотношении «иностранного гражданина или иностранного юридического лица» для целей разд. VI ГК РФ в качестве иностранного элемента важна именно их иностранная, а не российская правосубъектность, т.е. особая характеристика этих субъектов правоотношения. Точно так же обстоит дело и с «объектом гражданских прав», в квалификации которого как иностранного элемента также имеет значение не его качество элемента гражданского правоотношения, а его особая характеристика — местонахождение за границей. Юридические факты, локализация которых за границей превращает их в иностранный элемент, вообще элементами правоотношения (в том числе гражданского) не являются.

В том, что закон для целей международного частного права называет иностранными элементами гражданских правоотношений, выражается возможная связь этих отношений с правом иностранного государства. Она может проявиться в полной мере и стать непреложным основанием для действия иностранного права, если такое отношение окажется в сфере юрисдикции соответствующего («своего») государства. В пределах российской юрисдикции эта связь гражданского отношения с иностранным правом служит возможным основанием для применения к нему иностранного права, но с существенными изъятиями и ограничениями (см. п. 6 настоящего комментария).

9. Иностранным гражданином, чье участие в гражданском правоотношении осложняется его иностранным элементом (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи), в России считается «лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве) <1>.

———————————
<1> В Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон о правовом положении иностранных граждан) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032), имеющем более узкие цели, чем Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве в Российской Федерации» (далее — Закон о гражданстве) (Собрание законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031), иностранный гражданин определяется как «физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства» (п. 1 ст. 2). Существенной разницы между двумя определениями нет.

Гражданское правоотношение осложняется иностранным элементом также в случае участия в нем лица без гражданства, т.е. «лица, не являющегося гражданином Российской Федерации и не имеющего доказательств наличия гражданства иностранного государства» (ст. 3 Закона о гражданстве; см. также п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Хотя в п. 1 комментируемой статьи апатриды не упомянуты, следует учитывать, что личным законом апатрида, в зависимости от места его жительства, может оказаться иностранное право (см. п. 5 ст. 1195 ГК). Кроме того, в том, что касается их правового положения в Российской Федерации, апатриды в принципе приравнены к иностранным гражданам (см. п. 2 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Иностранными юридическими лицами в России должны считаться юридические лица, учрежденные в других государствах. Этот вывод следует из п. 1 ст. 1202 ГК РФ. Сходным образом определяют понятие иностранного юридического лица российское таможенное законодательство (ср. подп. 13 и 14 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса РФ) и законодательство об экспортном контроле <1>.

———————————
<1> В Федеральном законе от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (ст. 1) иностранные юридические лица определены как «юридические лица… гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены» (Собрание законодательства РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).

Осложняет иностранным элементом гражданское правоотношение также участие в нем такой иностранной организации, которая хотя и не является юридическим лицом, но обладает гражданской правосубъектностью по праву страны, где она учреждена (см. ст. 1203 ГК), либо участие иностранного государства. Последний вывод вытекает из сопоставления ст. ст. 127 и 1204 ГК РФ с п. 1 комментируемой статьи.

Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размера инвестиций. Напротив, отношения между российским и иностранным контрагентами по поводу предоставления последним инвестиций должны рассматриваться как осложненные иностранным элементом.

10. «Участие» в гражданско-правовом отношении лица, обладающего гражданской правосубъектностью по иностранному праву, осложняет соответствующее правоотношение иностранным элементом в тех случаях, когда такое лицо имеет права и (или) несет обязанности в правоотношении.

Такое участие возможно в качестве обладателя права собственности, иных вещных прав, корпоративных или интеллектуальных прав, в качестве стороны обязательства (при этом не имеет значения, стало лицо стороной в результате возникновения обязательства или вследствие перемены в нем лиц), в качестве третьего лица, в пользу которого заключен договор, и в качестве лица, на которое по закону возложена ответственность за чужие действия.

Напротив, тот, кто осуществляет в гражданском правоотношении чужие права или обязанности (законный представитель, поверенный, агент и т.п.), не может рассматриваться в качестве лица, чье участие в правоотношении осложняется его иностранным элементом.

11. Под «объектом гражданских прав», местонахождение которого за границей осложняет гражданское правоотношение иностранным элементом (п. 1 комментируемой статьи), понимаются прежде всего объекты материального мира — по терминологии гражданского права, «вещи», в том числе недвижимые и движимые (см. ст. ст. 128, 130 ГК). К движимым вещам закон (п. 2 ст. 130 ГК) относит также деньги и ценные бумаги. В качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности — произведения живописи, скульптуры и т.п., диски с программным обеспечением и др.

Для выполнения названными предметами роли иностранного элемента не имеет значения, объектом каких именно гражданских прав — вещных, корпоративных, обязательственных, исключительных — соответствующий предмет выступает. В то же время необходимо, чтобы он был объектом гражданских прав именно в том правоотношении, в связи с которым обсуждается вопрос о применимости иностранного права. Поэтому, например, не может рассматриваться как иностранный элемент кредитного договора заложенная в его обеспечение недвижимость, которая находится за границей.

12. В отличие от всех предыдущих российских кодификаций международного частного права в разд. VI ГК РФ впервые включено значительное число норм, в основу которых положен принцип применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Помимо п. 2 комментируемой статьи, из которого взят приведенный текст, сходные нормы содержатся в ст. 1188, п. п. 1 — 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213, п. 1 ст. 1216 ГК РФ.

Общее число таких норм достигает трех десятков, но даже эта цифра не дает полного представления об их действительной роли, поскольку в то время как одни из этих норм относятся только к определенному виду правоотношений (например, к договору хранения — подп. 11 п. 3 ст. 1211 ГК — или к договору простого товарищества — подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще (п. п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для «договоров в отношении недвижимого имущества» — п. 1 ст. 1213 ГК).

13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе «наиболее тесной связи», относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. ст. 1211, 1213 и 1216 ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:

а) определение применимого права на основании этих норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего отношения с какой-то конкретной страной возможно только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве». Таким образом, этот принцип носит как бы диспозитивный характер и его применение может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);

б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления «наиболее тесной связи» договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на такую связь с определенной страной:

— «страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);

— «страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. — А.М.) результаты» (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. — А.М.) товарищества» (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);

— «страной, где находится недвижимое имущество» (п. 1 ст. 1213 ГК);

в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК РФ конкретизируется принцип «наиболее тесной связи» договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК <1>).

———————————
<1> Упоминание в этих нормах о том, что «иное» может «вытекать из закона», не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из п. п. 1, 2 ст. 1211 в п. п. 1, 2 ст. 1212, из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.

Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их «наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3 ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора», если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК).

Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип «наиболее тесной связи» используется в ГК РФ очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.

14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой статьи возникает тогда, когда «в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. — Л.М.) невозможно определить право, подлежащее применению». Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.

Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).

Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.

Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.

Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы — «дочки» иностранной компании и т.д.

В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу «наиболее тесной связи» подчинено российскому праву.

Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.

15. Норма об «особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.

Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.

Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права («гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом») и основания его применения — виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права, притом не всех, а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.

В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Федеральным законом от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» <1> (далее — Закон об арбитраже 1993 г.): определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, но может иметь предусмотренные этим Законом «особенности», хотя и существенные.

———————————
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

16. Законом о международном коммерческом арбитраже, отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.

Суть установленных этим Законом «особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем», состоит в том, что «при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. — Л.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми» <1>.

———————————
<1> Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский суд» употребляются как синонимы.

Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были «указаны мотивы, на которых оно основано» (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. «Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, — по мнению А.С. Комарова, — включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор» <1>.

———————————
<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова; Исслед. центр частного права. М.: Юристъ, 2002. С. 317 (автор п. 8 комментария ст. 1186 — А.С. Комаров).

Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже 1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпадает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от соответствующего английского текста Конвенции, в котором сказано, что арбитры «применяют свойственное существу отношений право (…shall apply the proper law…) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой» <1>.

———————————
<1> Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений иностранных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М.: Статут, 2008. С. 479 — 498.

На практике международный коммерческий арбитраж, не нашедший оснований для применения коллизионных норм отечественного права и воспользовавшийся возможностью самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.

Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу в комментируемой статье (абз. 2 п. 1) и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. п. 6 настоящего комментария).

17. По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться «нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).

Установленная таким образом в Законе об арбитраже 1993 г. тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, также относится к «особенностям определения права, подлежащего применению» таким арбитражем, и, следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли.

18. Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия разд. VI ГК РФ. Это означает, что такое право принадлежит:

а) арбитражу (третейскому суду), который является «международным коммерческим», т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры, определенные в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г., при условии, что спор вытекает из гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (см. абз. 1 п. 1 комментируемой статьи и п. п. 7 — 11 настоящего комментария);

б) международному коммерческому арбитражу, который в соответствии со ст. 2 Закона об арбитраже 1993 г. является «постоянно действующим арбитражным учреждением» (в частности, Международному коммерческому арбитражному суду и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ) или образован «специально для рассмотрения отдельного дела» (арбитражу ad hoc);

в) международному коммерческому арбитражу, отвечающему изложенным требованиям, «если место арбитража находится на территории Российской Федерации» (п. 1 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г.).